商业广告具有商业推广之目的、广而告之的形式以及指向特定的产品、服务（或品牌）三个基本要件，只要同时符合这三个要件都应纳入广告法的调整范围。同时，非医疗机构不得发布医疗广告。因此，商业机构涉足医疗卫生领域网络直播，应当以广告法等法律法规作为经营行为的法律标尺。

日前，北京市第二中级人民法院审结了一起涉个人微信公众号虚假宣传引导整形手术的行政复议案件。在互联网技术快速发展的当下，新型传播方式层出不穷，直播平台、门户网站、官方微信等互联网平台，为医疗服务营销提供了全新的技术路径，极大地改善了传统医院的诊疗方式和社会推广模式。它在为越来越多的医院服务营销带来便利的同时，也给医院带来了经营风险，甚至有可能侵犯患者的合法权益。实践中，利用个人微信公众号进行整形虚假宣传、通过直播间医疗咨询介绍网友至特定的机构就医等案例并不鲜见。网络直播平台使用的主体既涉及医疗机构也可能涉及商业组织，积极研究直播平台环境下医疗服务推广的法律边界，有助于医疗机构依法合规提供医疗卫生服务，进而有效保障医疗服务接受者的合法利益。

　　直播平台服务推广行为

　　

　　有广告属性

目前，我国法律法规对网络直播行业的性质还没有较为明确的规定，现有比较典型的观点分为两种：一是“单次论”，即认为一次直播的行为与传统媒体反复展示的传统广告形式存在本质不同；另一种是“导购论”，认为直播带货的行为属于导购行为而非广告行为。但根据《中华人民共和国广告法》的规定，网络直播平台的服务推广与商业广告有着内在的“血缘”关系和外在形式上的相似性。依据我国广告法第二条的规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，都应当适用该法。

商业广告具有商业推广之目的、广而告之的形式以及指向特定的产品、服务（或品牌）这三个基本要件。从学理上看，只要同时符合这三个要件的行为或信息都应纳入广告法的调整范围。无论一次或少量的直播，还是主播“导购”，都无法彻底在逻辑上割裂与广告行为的联系。网络直播带货通常都指向特定的商品、服务或品牌，有的还直接提供一键式的商品购买链接，且商业广告的认定并不以播放次数为必要条件。当然，仅提供和分享信息、感受，没有涉及具体产品或服务，且这类信息不会影响消费者的消费选择和决策，不属于商业广告。

2020年11月6日，国家市场监督管理总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，明确了以网络直播形式对医疗产品、服务以及医疗机构进行推广营销、发布广告，需要办理广告审查手续。这反映了将网络直播形式的涉医宣传推广行为纳入广告法律规制框架的官方态度。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》规定，医疗卫生事业具有公益性。医疗卫生属于与人类健康相关的高技术、高风险行业。医疗服务、医疗产品直接关系人民生命健康，其服务和产品的网络推广，较之于其他产品和服务必然应当具有更高的伦理约束性，对其“从严”监管的合法性也毋庸置疑。

　　医疗机构

　　

　　网络直播行为的法律约束

《医疗机构管理条例实施细则》具体规定了综合医院、中医医院、疗养院、诊所、村卫生室、护理院和临床检验中心等11个门类的医疗机构种类。医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民健康服务为宗旨，任何包括网络直播在内的技术应用应围绕其功能定位依法合规开展。当前，我国并不限制医疗机构通过网络直播等广告形式推广其服务或产品。《医疗广告管理办法》第二条规定，医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。依照《医疗广告管理办法》，非医疗机构不得发布医疗广告，医疗机构不得以内部科室名义发布医疗广告。以日益得到公众青睐的医疗美容为例，唯有医疗机构可以发布医疗美容广告。美容院、美容工作坊等不具备医疗机构法定资质的商业组织，无权以网络直播的方式推介自己的服务或产品。这是任何试图通过网络直播形式推广医疗服务和产品的商家不能逾越的红线。医疗机构通过直播推广其服务的过程中，还需要取得《医疗广告审查证明》，按照核准的广告成品样件内容、媒体类别依法发布医疗广告。《医疗广告审查证明》的有效期为一年，到期后仍需继续发布医疗广告的，应重新提出审查申请。医疗广告内容不能涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物；也不能保证治愈或者隐含保证治愈、宣传治愈率、有效率等诊疗效果；更不能利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明。

虽然网络直播工具的应用与医疗机构的公益性并不冲突，但实践中有的医疗机构会组织医务人员通过直播形式开展网络科普。网络直播在信息传播方面具备即时性、受众广泛等特点，极大丰富了公益性医疗卫生科普的组织形式。这类活动与医疗服务网络营销的本质区别在于在直播中不应出现对特定的医疗服务项目和产品的推荐，而只应该表明实施科普的医疗机构与医务人员的合法身份，以此划清与“直播带货”的本质区别。

　　商业机构涉及医疗卫生与健康

　　

　　内容网络直播的法律风险

随着我国健康产业的发展，医疗服务与健康消费界限日渐模糊，美容产业、养生产业等新业态迅猛发展，基于网络直播环境的医美、养生等商业推广蕴涵着巨大商机。因此，我国医疗美容领域急需建立起“医美机构准入监管+医美服务行为监管”的双重监管体系。目前，许多商业机构通过快手、抖音等制作小视频，甚至通过直播开展营销活动，这使得互联网领域医美违规广告高发。商业机构提供的医疗卫生消费服务与医疗机构提供的医疗服务存在本质差别，应该引起大家警惕。

对商业机构而言，涉足医疗卫生领域网络直播必须审慎对待，其应当以广告法等法律法规作为经营行为的法律标尺。按照我国有关法律法规，既然只有医疗机构可以从事网络直播推广服务，那么商业机构必须严格落实合规审查义务，避免被认定为实质性地涉足医疗服务的商业宣传、推广服务。首先，宣传推广涉及医疗服务内容的，直播人员应当具有执业医师资格，方可通过网络提供医疗、预防和保健咨询。科普类和服务体验类直播，直播人员不必具备医疗人员专业资质。其次，应当严格遵守广告法对涉医广告规定的许多具体限制性条件，包括但不限于广告法第十九条规定的“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告”等限制性规定。

（作者单位：首都医科大学卫生法学研究中心）