【原创】文|汐溟 侯建勋
序言：艺人的肖像权极易受到侵犯，曾有艺人为了维权，频繁提起诉讼，为此忙得“焦头烂额”。然而事实上，有些情形并不属于侵犯肖像权，此时主张侵权通常难以得到法律支持，本文将以此为出发点，结合案例展开探讨。
现如今，随着互联网的迅猛发展，我们可以看到越来越多的通过网络侵犯艺人肖像权的情形。何谓肖像权？肖像权是公民可以同意或者不同意他人使用自己肖像的权利。民法通则规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。虽然法律上赋予我们每个人肖像权，但由于互联网信息过于庞杂，有时又缺乏相应的监管，势必会造成很多艺人的肖像被人不当使用的情形。那么，是不是未经艺人本人认可使用其肖像的行为都是侵权的呢？答案是当然否定的。
案例分享：
小恺（化名，下同）是一位知名艺人，2014年7月28日，甲方阿米尔影视有限公司（化名，以下简称“阿米尔公司”）聘请小恺（乙方）出演某电视剧，双方签订的合同中有如下约定，“该片为甲方作品，除本条第1款第（1）项乙方艺人享有的署名权外，该片的著作权、邻接权、商品化权、收益权等所有权利及与该片有关的一切权益均归属于甲方所有，但甲方行使上述权利时不得侵犯乙方肖像权等人格权”，“乙方同意，甲方为该片拍摄、宣传目的有权使用乙方艺人的姓名、剧照、肖像，并无需另行向乙方支付费用，但甲方使用上述资料时不得侵犯乙方艺人的合法权益”。
同年，阿米尔公司作为乙方与甲方爱美丽服饰有限公司（化名，以下简称“爱美丽公司”）达成战略合作协议，约定爱美丽公司向阿米尔公司免费提供某电视剧中主角服装，服装在拍摄结束后退回爱美丽公司，协议中“（二）共享宣传资源”中约定：1.在本剧的拍摄/播出期间，甲乙双方共享该剧的宣传资源，宣传资源包括该剧剧照、花絮、视频等，宣传渠道包括微博、微信、报纸、杂志、电视等媒体，以及甲方店铺等渠道；2.在拍摄完成后，乙方向甲方提供主角穿着甲方服装的剧照和相关现场拍摄花絮，供甲方做内部宣传和展示使用……。
2014年10月22日，由小恺主演，阿米尔公司制作和联合出品的某电视剧开机。拍摄期间，爱美丽公司向阿米尔公司出借了服装，阿米尔公司按照约定履行了广告植入义务。小恺在拍摄过程中，接受了爱美丽公司作为服装赞助商的探班和专访。
在该剧拍摄和播出期间，爱美丽公司先后4次在其微信公众号上发布文章，使用了小恺的部分剧照及个人照片。后经小恺发现，小恺以侵犯肖像权为由将爱美丽公司告上法院。
该案当中，小恺的肖像权是否受到侵犯？
首先，肖像权侵权属于一般的侵权行为，应具备四个构成要件，即侵权行为人实施了以营利为目的的侵权行为、行为人具有主观过错、对被侵权人造成了损害后果、损害后果与侵权行为之间存在因果关系。该案中，爱美丽公司是否有权使用小恺肖像，还要看爱美丽公司是否具有合法授权来源。虽然小恺与爱美丽公司之间并未直接建立授权关系，但依据小恺与阿米尔公司的合同约定，阿米尔公司为前述电视剧的著作权人，该剧的宣传资源包括小恺的剧照、视频等均属于阿米尔公司所有，因此阿米尔公司对小恺剧照享有占有、使用、收益等财产权利，但不得损害小恺的人格权。同时，根据阿米尔公司和爱美丽公司战略合作协议的约定，在该剧的拍摄/播出期间，阿米尔公司与爱美丽公司共享该剧的宣传资源，宣传资源包括该剧剧照、花絮、视频等，宣传渠道包括微博、微信、报纸、杂志、电视等媒体。据此，爱美丽公司有权在该剧的拍摄/播出期间通过微博、微信、报纸、杂志、电视等宣传渠道使用该剧剧照、花絮、视频等。
其次，从爱美丽公司发布的文章内容以及发布时间来看，其目的是为了配合该剧的拍摄和播出的宣传，向公众表明其作为该剧赞助商身份，而非宣传小恺是其品牌代言人，因此爱美丽公司在文章中使用小恺剧照时涉及其公司的部分商品，是为了突出其赞助商的身份以及所赞助的服装，其使用范围并没有超出战略合作协议所约定的使用范围，属于合法使用。
再次，小恺作为当红影视演员，对于当前较为普遍的企业赞助影视作品的现象应是熟知的，对赞助商在宣传其所赞助的影视作品时，对赞助事实进行报道或非代言性质的使用包含小恺肖像在内的剧照或其他宣传资料的行为，应有一定程度的容忍和允许。小恺知道爱美丽公司是该剧的服装赞助商，并在拍摄期间接受了爱美丽公司的探班和专访，对爱美丽公司的品牌和服装作出了评价，对爱美丽公司使用其言论、照片发布专访宣传稿件的行为应是知情和同意的。
因此，爱美丽公司在文章中使用小恺剧照的行为并不属于侵权。
至于文章当中还包含小恺的个人图片，综合文章内容来看，主要是为引入和说明小恺即为该剧主演，进一步宣传小恺的知名度，以提高读者兴趣。根据《信息网络传播权保护条例》第6条第1款规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，通过信息网络在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。故前述爱美丽公司使用小恺个人图片的行为，并不侵权，应当属于合理使用的范畴。
关于爱美丽公司使用小恺的肖像是否造成了小恺的损失，首先该案当中小恺剧照肖像权的财产权利已经让渡给阿米尔公司，爱美丽公司已经通过战略合作协议，获得该部分权利的合法授权。纵观爱美丽公司发布的4篇文章，内容均为宣传电视剧，涉及到小恺的内容也均为赞美和宣传，没有丑化、毁损小恺的形象，因此也不会损害到小恺肖像权中的人格权，小恺也不会因此遭受心理或精神上的痛苦，不存在精神损害。
综上所述，爱美丽公司的行为并未侵犯小恺的肖像权。
从该案当中，我们应当看到，艺人的肖像权或许会比普通公民更易受到侵犯，但并非所有使用肖像的行为均属侵权。当行为人使用肖像具有合法授权来源，在网络空间当中适当予以引用的，属于合理使用的情形，并不侵犯肖像权。
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