烂尾楼重整中的共益债投资要点

一、 特点与依据

共益债务是《企业破产法》上特有的一项制度，破产程序中特有的一个债务类型， 具有法定优先权 。

共益债务就是破产程序开始之后，为了全体债权人的共同利益而负担的非程序性债务。最常见有破产重整中的融资、借款等为了重整中的继续营业、项目续建、生产维系而产生的债务。破产程序开始后公司职员、管理人职务行为导致的侵权损害赔偿、支付员工工资均属于共益债。

共益债有三个特点：

1、其产生时间是在破产程序开始之后，在破产之前，不会涉及共益债。

2、共益债务的产生是为保障全体债权人的利益，为了债务人财产或破产财产保值增值，保障债权人利益最大化而产生，以上两点与破产费用具有相似性。

3、 它是一项非程序性债务，不是必然的 。 每个案件的问题和需求不同，不一定都存在共益债。共益债的特殊性和意义表现为它在破产程序中的优先受偿地位，这是一项法定的优先权，并非由当事人合同创设，即：只要满足共益债的认定条件，就可能被认定为共益债，从而获得优先受偿的地位。

破产企业必然具备了破产原因 ： 一是资不抵债，二是无现金 ， 已经不具备融资的 资产抵押能力和 信用基础，没有融资能力。破产企业主客观条件都不具备融资的条件，但是企业的重整需要持续经营，又受限于此时融资的风险。因此，共益债制度实际上是《破产法》给破产企业提供的一个融资便利条件，也可以说是一项配套机制。

二、认定问题

并非在破产之后提供融资就一定能够被认为是共益债，这方面的纠纷和争议非常大。为继续营业而借款可以认定共益债务”，且需要取得债权人会议的同意或者在第一次债权人会议开始之前由法院认可。

是否能够被认定为共益债，根据现行法，需要从实体和程序两方面来看。

1.必须是借款合同吗？亦或具有融资性质便算是广义上的借款？从现实出发，持牌金融机构的经营范围有严格限制，金融资产管理公司（AMC）的经营范围中没有贷款资格，不能签署借款合同，AMC在提供融资时往往通过签署债权收购协议、或重组协议来提供资金，但这里没有明确表示为借款，为防范此风险，AMC便以能够发放贷款的机构作为通道，例如通过信托公司发放信托贷款、通过商业银行委托贷款。

2.为了继续营业而借款，何为继续营业？何种 用途是为继续营业，法院如何认定也可能存在问题。实践中，出借人会严 格明确并限制资金用途，以防被挪用，从而导致不被认定的风险。

3、 按照《破产法司法解释（三）》的规定，必须经债权人会议通过，或者第一次债权人会议召开之前由人民法院许可。明确需要债权人会议同意而非债委会，但实践中往往来不及开会，因为开会前需要15天前发通知，时限太长。

4、 在司法实践中，各地法院对融资法律性质认定程序和条件不尽相同。有的是法院直接复函明确认定属于共益债务；有的是法院复函说明若属于共益债的，可依照共益债务清偿。

在投资前或签署合同时，最晚在放款之前要取得法院或债权人会议同意的有效法律文件，以确认债权性质。同时，在投资合同的设置上，就借款用途、放款节奏安排、放款条件、资金使用、账户监管、投后管理上都要围绕着共益债的使用来把握。

三、争取超级优先权

房地产项目本身资金密集型的特点导致了各种债权纠纷类型的多样化和复杂性，烂尾楼项目上包括了大量的债权人：购房客户、拆迁户、施工单位、农民工工资、一房多卖、以房抵债、假卖房真借款、民间借贷纠纷、金融机构借款、甚至涉及老板非法集资的刑民交叉问题。普通债权、各种法定的优先权、抵押权、有民事查封、甚至刑事查封、有政府的维稳等，因此一般出现纠纷后，项目就会彻底陷入停滞，烂尾的可能性非常大。

要想盘活烂尾楼项目，实现各方利益最大化，就必须引进新的资金，这是共益债投资的切入点 ， 也是共益债投资尽职调查中最重要的工作。以上纵横交错、纷繁复杂的权利类型，既是共益债投资的商业价值和法律风险判断的基础，也是企业制作破产方案的核心。

共益债投资之前，要把既存的权利、权利顺位调查清楚，争取最优的受偿顺位。管理人 要争取 将此种引入的第三方资金的本金和固定 回报 清偿的权利顺位通过债权人委员会获得支持，在债权人会议表决通过的前提下，所有债权人均同意对第三方提供的续建资金而产生“超级优先权”的效力。

四 、 投资 主体

投资 主体 可分为几类 ：

1、 地方政府平台公司或者国有企业 。 北方重工破产重整中，沈阳市煤气公司提供借款2000万元，用于生产经营；沈阳铸锻工业有限公司重整中，沈阳经济技术开发区国资公司提供了借款2636万元。

2、 金融机构 。 例如杭州怡丰城房地产公司破产重整中，杭州银行提供了借款，但商业银行投资共益债的动力一般源于其也是破产企业的债权人。

3、 资产管理计划。 资产交易平台发布一些共益债的融资计划 。

4、 投资基金。如 危困企业投资基金、特殊机会投资基金，中国信达组建了 共益债 基金、河北省资产管理公司成立 了 类似基金 。

5、 其他利益相关方 。 比如股东、债权人等。

6、 专业投资人。市场上活跃着一些专业的共益债投资人。

五 、风险 防控

1、 资金滥用风险 。 破产企业资金使用监管不当，可能使破产融资未按约定用途使用，届时可能影响共益债务的认定，从而不能在破产程序中获得优先受偿。

破产情形下，如果债务人自行管理，还可以另外开设一个账户作为共管账户 。 如果管理人管理，一般的情况是管理人只能开一个账户，当无法另外开账户的话，资金无法实现实质性的监管 。 这就要求，在合同中严格限制使用条件，管理人定期提供资金使用情况说明，也需要出借人定期核查，防范措施还包括分多次放款，避免一次性集中放款。

2、 资金不能收回风险 。 破产状况下的投资，不确定因素相较于其余投资更大，包括相关方案的设计失误、市场的变化、重整计划能否通过，如果破产企业后续无法持续经营导致破产清算的，即便共益债有一定优先权地位，也只是有限度的优先，而不是超级优先，在无担保情况下，可能会影响共益债投资的收益甚至本金。

六 、收益方式

1、 利息收益 。 融资利息的利率往往会高于同期银行贷款利率，因此共益债投资可提供一个获取利息的固定收益回报 。

2、 股权收益 。 如果出借人同时又是重整企业的债权人，可以协商通过重整方案的设计对自身债权进行债转股，从而实现重整成功后企业的股权收益，实现资产增值 。

3、 特殊投资机会，如果出借方能够较早的参与破产程序，则能够深度的了解破产企业的相关信息，在未来企业投资中获得先机，有机会作为重整投资人来参与重整甚至实现对企业的收购。

七、融资 方案设计

广东远景产业投资投资董事、知名破产重整专家王佳佳博士指出，根据共益债特点，除了一般借款合同条款之外，要着重注意使用用途、贷后监管、监督、管理人、债务人的协助、报告义务，放款条件，尤其是债权人会议同意和法院认可需要作为放款条件。

视情况可以安排优先投资权和优先融资权，所谓优先投资权，是当债务人需要招募重整投资人的时候，共益债权人可以保留同等条件下的优先投资权；优先融资权，是指未来新增融资时，可以保留优先融资的选择权。

王博士表示，当有多笔共益债务时，可以在私法自治范围内，与管理人、其他共益债权人约定，不同共益债之间的优先顺序。甚至可以与管理人探讨，优先于管理人报酬清偿。

烂尾楼重整的本质是出售式重整，最终需要销售回流资金，就是一锤子买卖。破产重整是通过各种权利人协商解决问题，不是零和博弈，还有共赢的机会，有着很大的谈判空间和可操作的空间。从这个角度而言，许多烂尾的房地产项目具备一定盘活和重整投资的价值 ， 共益债投资为烂尾楼重整的资金困境提供了一条 新出路 。