作者：张军，法学博士，北京市东卫律师事务所合伙人、刑事业务专家委员会主任，中国人民大学法学院、北京理工大学法学院法律硕士导师。

近日,顶流明星和知名互联网大场员工性侵事件先后登上热搜,在各种吃瓜的背后,性侵案件涉及的法律问题也引发热议。在法律适用上，女方的性表示是认定性侵犯罪的关键，简单地说，经同意的性侵行为并不构成犯罪。由于刑法上所理解的同意，是一个法规范的概念，不同于一般意义上理解的同意，因此需要对性侵案件中的同意理解进一步厘清。

按照司法解释的规定，判断女方不同意的标准是，男方是否采取了暴力威胁或其他方法，使得女方不能反抗、不知反抗和不敢反抗。但在实践中，不知反抗或不敢反抗往往较难证明，这一行为也容易被另一方误解为同意。由于性侵事件的隐秘性,除了双方的说法,其他证据较少，特别是发生在熟人之间的性侵，对是否同意，男女双方往往有着不同的说法或理解,更加导致认定的困难。正如黑尔爵士所说的“强奸是一种很容易被指控，但很难被证明，被告也很难抗辩的案件”。因此，“同意”成为性侵事件的核心问题，也是司法认定的重点和难点。

女性酒后性意志表达的特殊性

强奸罪中的手段，除暴力、胁迫手段之外，还包括“其他手段”导致女性“不敢反抗”、“不知反抗”、“不能反抗”的状态，包括利用睡着、迷药、麻醉、醉酒等，其中最为常见的是酒后。一般而言，人喝酒喝的多达到一定程度后，大脑会处于迷睡状态，性的防卫能力很弱，接近于 “不知、不能反抗”的程度。有些被害人喝多之后虽然意识清醒，知道不能和对方发生性关系，但是身体无力抵抗，也可以认为是“不能反抗”。还有一种较难判断的是，由于在酒精作用下，性防卫能力削弱，导致被害人不能很好地表达性自由的意志，不知道自己行为意义。在严格的规范意义上，这种醉酒后的性意志表达是无效的，也就是女性醉酒后的“yes”并不一定受到法律的认可。在现实生活中，女性在酒醒以后报案被性侵的事件也时常发生。

在司法中，这种酒后发生性关系的情况，女性事后的否认、报案，往往是认定性侵的主要证据。但也不是完全根据被害人一方的言辞去认定，在证据规则上，允许男方曲证明女性当时确实是同意的状态。具体可以从双方地位、平常的关系、性行为发生的时间、地点、环境条件、事后被害人的态度反应、被害人的品格证据等综合判断。当然还有很重要的一点，被害人事后反应的其他条件，是否有让被害人失去面子不得已控诉的因素存在，比如被害人事后让其男友、家人、朋友知道，承认自己自愿的话有损颜面等。此外，两个人的相识情况及其他客观因素，根据一般的生活经验判断，被害人的陈述是否符合常理和真实。同样，也可以依据上述因素判断嫌疑人的供述是否存合理之处。

“半推半就”可以认为是同意吗？

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背女性意志的，一般不宜按强奸罪论处。这是司法解释文件中明确就 “半推半就”的情形做出的规范。尽管上述司法解释已经废止，但实践中对于半推半就的认识仍是影响女方是否同意的重要因素。在现实生活中，很多男性可能内心深处会认为女方说“不”，只是因为羞涩导致的自然反映，是象征性的，可能就是半推半就的同意。但是女权主义者认为，这样一种偏见是不合理的，如果一个人已经明确地说了“不”，为什么不能尊重她语言的表达呢！

具体到司法中的认定，半推半就能否视为同意，要考察双方案发前的具体关系，认识的时间长短、双方的熟悉程度。这些是判断被害人对发生“性行为”认知能力的因素。比如，现在流行在各大交友网站互相交友见面，这种陌生人之间的网友见面，在女性答应见面时，对即将要发生的性行为可能是有一定的心理预期的。但是，这种心理预期随时可能发生变化，有可能只是因为对“性行为”方式的出现分歧，也有可能是因为对方长相，因而不想发生性关系。因此，要从性侵案件发生的时间、地点、男方所采取的手段、女方当的反映等来推定当时的主观心态。比如在地点的选取上，选择酒店和选择咖啡店见面能明显区分看出双方的意图；而选择小旅馆和选择车里则使得判断困难。还有就是，行为发生过程中，男性刚开始一些行为可能并不能说明是强奸手段行为，可能会有一些试探，比如纠缠，拉、抱、亲、摸，不能以此当然的推定男人具有强奸的故意，他可能会想再试试、再试试或许她就从了。这需要在实践中对整个行为进行系统分析判断，双方的聊天记录，女方当时反映，反抗行为的强度，有没有升级，没有升级的原因等。

事发后否认，是否影响同意的认知？

由于性侵案件的隐秘性，往往出现双方各执一词的情况，如此，评价女性当时是否同意，就要通过被害人的事后行为表现、有无报警、通过何人报警、报警的时间间隔等，来判断被害人事后否认的真实性。这既可以确定是否属于为防止受到进一步的伤害而先假意顺从的不同意，也要排除女方事后翻脸反悔，或是意图要挟敲诈的情况。一方面，对被害人事后报警的分析判断，不仅要审查报警的内容，还应该研究报警的时间、背景、被害人当时的心理状态。报警是否是在被男友、老公知道的情况下产生，是否系被小姐妹等朋友发现，而碍于面子产生。报警是否是在经济补偿谈判不成后产生，这些深层次的原因都会影响同意的判断。另一方面，被害人被侵害后的其他表现。除了报警是一个表现行为，另外还有其他的表现，比如是否上医院检查，有无跟身边的亲人、朋友说起，这些证人跟被害人的关系如何，陈述的内容如何，也是反应被害人真实心理的一个方面。此外，被害人的陈述是否得到了其他证据的印证、被告人对一些情况的解释是否符合常理和生活经验法则，也都是重要的认定依据。

没有反抗就能视为同意吗？

性侵事件中，判断是否违背女性意志，关键要看女性对发生性行为是否同意，至于女性表示同意是发生性交之前还是性交过程中，均不影响同意的成立。但女方无明显反抗行为或反抗意思表示时，不得据此推定为默示状态下的同意。被害人有无反抗行为并非认定强奸罪的必要条件，它只是判断是否违背女性意志的客观条件之一，由于行为人在实施强奸时所采用的手段和所处的客观环境不同，对被害人的强制程度也有所不同，被害人的反抗形式也有所区别，有的因害怕或精神受到强制而不敢反抗或不知反抗。对女性未作反抗或者反抗表示不明显的，要具体分析，综合认定，要结合女性自身对所处环境的认知和可能遭遇更大伤害的风险预估心理，以及女性自身身体状况等因素综合考虑。具体从案发当时的环境、双方的地位、阅历差距，是否熟人关系、被害人的身体状况、行为人的人数等因素，来判定被害女性是否有选择表达不同意的意思自由。

实际上，性侵案件中同意认定的判断标准也随着社会的发展而变化，并且反映出社会的价值导向。随着女权主义的觉醒，对于是否同意，在司法判断中也更加倾向女性的态度。在没有相反证据的情况下，女性向司法机关作证表述的不同意往往成为定案的关键。由于在两性关系中，男性居于较为强势的地位，从责任平等原则来说，男性也应当承担更多的注意义务，对于性关系中女方的同意，应当保持有充分的确定。即便一个男性真诚地认为对方是愿意的也“不等于就是”，法律也逐渐抛弃这种男性视角的认知，说“不”就意味着不，但不说“No”并不代表就是“Yes”。因此，两性交往中，尊重是最好的规范，男性对女性应当更多地体现尊重、呵护，而不是企图利用、侵犯、占有，否则可能要为此付出代价。

文：张军