上诉人(一审原告)重庆市北碚区中安翡翠湖小区业主委员会，住所地重庆市北碚区童家溪镇同兴北路111号。

临时负责人陈卫，该委副主任。

被上诉人(一审被告)重庆市北碚区童家溪镇人民政府，住所地重庆市北碚区童家溪镇同兴北路22号，统一社会信用代码115001 090092988869。

法定代表人刘骥，该镇镇长

被上诉人(一审被告)重庆市北碚区人民政府，住所地重庆市北碚区双元大道196号。

法定代表人何庆，区长。

一审第三人绿城物业服务集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪国际商务中心2幢501室，统一社会信用代码913300007109582058。

法定代表人金科丽，该公司董事长。

上诉人重庆市北碚区中安翡翠湖小区业主委员会(简称翡翠湖业委会)诉被上诉人重庆市北碚区童家溪镇人民政府(简称童家溪政府)行政决定及重庆市北碚区人民政府(简称北碚区政府)行政复议一案，不服重庆市北碚区人民法院作出的(2020渝0109行初154号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案因案情疑难、复杂，经重庆市高级人民法院批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

一审法院认定事实:中安翡翠湖小区位于童家溪政府辖区内，2017年2月10日，童家溪政府出具《业主委员会备案证明存根》，对翡翠湖业委会予以备案，同时还备案了《业主大会议事规则》2008年12月，翡翠湖业委会向童家溪政府报送了新修订的《业主大会议事规则》。

2019年11月11日，翡翠湖业委会在小区公开发布《关于召开中安翡翠湖小区第四次业主大会选聘物业服务企业的通知》，告知各位业主拟召开业主大会对选聘物业服务企业进行表决，投票时间是2019年11月26日起，暂定至2019年12月22日止，每天15:00至20:00，以及会议地点、投票方式等事项。

2019年11月中旬，翡翠湖业委会向童家溪镇政府、童家溪镇派出所、天成社区提交落款日期为2019年11月11日的《关于中安翡翠湖小区召开业主大会的备案申请》：翡翠湖业委会将于2019年11月26日起在中安翡翠湖小区二号门至三号门中间小区路边的麻将室（临时用房)召开业主大会,会议时间暂定一个月,会议主题是全体业主投票选聘物业服务公司，望派人监督检查和维护安全秩序,特申请备案，欢迎各位领导莅临指导工作。2019年11月25日，童家溪政府作出《关于召开业主大会备案申请的复函》:1.请贵业委会严格按照《重庆市物业管理条例》等相关法律法规组织召开业主大会，由业主大会决定是否选聘物业公司。2.根据《重庆市物业管理条例》之规定，请费业主委员会明确业主大会的召开时间(时间包括业主大会开始和结束时间)、地点、形式和内容。该复函于当日在中安翡翠湖小区宣传栏上公开张贴.同日，翡翠湖业委会向童家溪镇天成社区提交《告知书》: 11月25日，业委会副主任陈卫召集召开了业委会会议，会议表决同意中安翡翠湖小区首届第四次业主大会按原既定方案和程序进行，若因此造成的责任本届业委会愿意承担应当承担的责任。翡翠湖业委会称《告知书》作出后才得以从该社区领取票箱。

2019年12月22日，翡翠湖业委会发布《中安翡翠湖第四次业主大会选聘物业公告》，公布大会结果:参与选聘的7家物业服务企业得票数为:碧桂园144票，投票面积31746.49平方米;雅居乐11票，投票面积2139.57平方米;上海高地2票，投票面积316.65平方米;绿城390票，投票面积83500.54平方米;新东原20票，投票面积3979.4平方米;龙湖129票，投票面积39879平方米;翡翠湖28票，投票面积8697.93平方米;弃权6票，投票面积1422.74平方米。小区总户数1224平方米，有效票数1140户，小区住宅面积308980.46平方米，本次投票总票数730票，投票面积171682.32平方米。

2019年12月29日，翡翠湖业委会发布《中安翡翠湖第四次业主大会选聘物业公告》称，绿城公司以390票及83500.54平方米的投票面积居该次选聘物业投票第一名。根据2009年12月住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条、《中安翡翠湖小区业主大会议事规则》第十五条， 将未参与表决的沉默票计入总投票数一致意见的多方， 即绿城公司最终获得扔票数为800票，投票面积为220798.68平方米，符合业主大会主决选聘物业公司达到“双过半”的要求，绿城公司当选为中安翡翠湖新聘物业服务企业。该公告于2019年12月31日提交给童家溪政府。

2020年4月25日，翡翠湖业委会与绿城公司签订《中安鼎翠湖物业服务合同》，约定合同期限2020年6月1日起至2023年12月31日止。未待绿城公司入驻中安翡翠湖小区，童家溪政府即于当日作出《关于撤销的决定》(以下简称《决定》)，于2020年5月28日在中安翡翠湖小区公告栏张贴，2020年5月29日邮寄送达绿城公司，2020年6月2日前后送达给翡翠湖业委会副主任陈卫。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第十八条规定，“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。”本案，童家溪政府作出的《决定》针对全体业主，涉及业主共有利益，翡翠湖业委会可以自己的名义提起诉讼，主体适格。
《物业管理条例》第十九条第二款规定，业主大会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的乡镇人民政府应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。本案童家溪政府具有撤销业主大会决定的职权。童家溪政府作出被诉《决定》后，依法送达翡翠湖业委会、绿城公司，并在中安翡翠湖小区公告张贴，程序合法。本案的争议焦点在于:一、翡翠湖业委会未经业主大会讨论即决定召开业主大会选聘新的物业服务企业是否构成程序违法?二、翡翠湖业委会将沉默票计入绿城公司，是否符合议事规则第十五条规定?三、童家溪政府适用法律是否错误?

对于第一个争议焦点。2009 年《重庆市物业管理条例》第五十四条规定，“物业服务合同期限届满三个月前，业主委员会应当组织召开业主大会，决定续聘或选聘物业服务企业，并将决定书面告知物业服务企业;业主大会决定续聘的，业主委员会应当在物业服务合同期限届满个月前与物业服务企业续签物业服务合同;业主大会决定选聘新的物业服务企业的，原物业服务企业应当在物业服务合同终止之日起十五日内退出物业管理区域，并配合依法选聘的物业服务企业接管。”该条规定是在第五章“物业管理服务”，对于“前期物业管理”是在第四章，第四十条第二款规定，“业主委员会与物 业服务企业依法签订的物业服务合同生效时，前期物业服务合同终止。”物业管理条例及重庆市物业管理条例均未规定业委会解聘前期物业服务合同需要召开业主大会决定。本案，翡翠湖小区业主大会决定绿城公司当选新聘的物业服务企业即是表明不再与前期物业服务企业保持物业服务关系。《中国人民共和国物权法》 第七十六条规定，选聘、解聘物业服务企业作为业主共同决定的事项，是全体业主的专属权利，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主委员会不得代为行使。该条规定针对的是与业委会签订物业服务合同的“物 业服务企业”，而非“前 期物业”，童家溪政府适用现行《重庆市物业管理条例》第六十六条规定认为翡翠湖业委会直接组织召开选聘物业服务企业的业主大会程序 违法,确有不当。
对于二个争议焦点,首先,《业主大会议事规则》第十五挑第一款约定内容严于《业主大会和业委会指导规则》第二十六条第二款规定,根据业主自治原则,应以《业主大会议事规则》 第十五条第一款约定为准。《业主大会和业委会指导规则》第二十六条第二款规定,“未参与表决的业主,其投票权数是否可以计入已表决的多数票,由管理规约或者业主大会议事规则规定”。 该条规定的是将沉默票“计入已表决的多数票”;而中安翡翠湖小区2018年修正的《业主大会议事规则》第十五条第一款规定，“召开业主大会,应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总投票权数过半数的业主参加,业主大会会议决定应当经专有部分占建筑物总面积过半数且占总投票权数过 半数的业主同意。在业主大会结束计票时,不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的沉默业主,其投票权计入小区总投票权过半数一致意见的多方,”该条约定的是将沉默票计入“小区 总投票权”的过半数一致意见的多方,本案,业主大会召开当天有效票数1140票,符合“小区总投票权的过半数”,但没有任何 一家物业公司的得票满足“小区总投票权”的过半数”,虽然绿城公司符合“已表决的多数票”的条件，但不符合“小区总投票权过半数”的条件，不应将沉默票计入绿城公司得票数。

其次，翡翠湖业委会将“总投票权的过半数一致意见的多方”理解为“已表决的多方”实为对已备案的2018年《议事规则》的政复议。行政诉论期同均举示《情况说明》,拟证明对《议事规则》第十五条的解释应理解为“沉默票计入已表决的多数票” 但该解释脱离了该条规定的文本,实为对《议事规完》的再次修订,而根据《物业管理条例》第十一条及2018年修订的《议事规则》第五条,修改《议事规则》属于业主大会的职责,需经业主大会“双过半”通过,因此,对猜翠湖业委会关于《认事规则》 第十五条的前遂解释,依法不子采纳。
第三.绿城公司得票数并不符合“双过半”要求,不符合《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条,《重庆市物业管理条例》第十九条规定,中安翡翠湖小区业生大会决议绿城公司当选该小区的物业服务企业,该决定违法。
对干第三个争议焦点。由于中安翡翠湖小区业主大会的决定违法,根《重庆市物业管理条例》第三十七条第二款规定,童家溪政府有权进行撤销,童家溪政府适用2020年《重庆市物业管理条例》第四十二条作为其行使撤销权的依据确有瑕疵,但不属于适用法律错误的情形,本案,特、翡翠湖业委会组织召开业主大会，并将决议内容于2019年12月31日向童家溪政府报备,翡翠湖业委会的行为发生在旧法施行期间,童家溪政府本应适用2009年 《重庆市物业管理条例》第三十七条第二款行使撤销权,“新法 优于旧法“适用于新法与旧法针对同一事项出现不同规定的情形, 在新法与旧法的规范内容没有变化的情况下,不发生选择适用的问题,因此,虽童家溪政府适用现行《重庆市物业管理条例》第四十二条存在瑕疵,但因新法与旧法相关条款的内容没有不同，并不构成实质上的适用法律错误的多方,对于“小区总投票权”的理解,翡翠湖业委会示的《情况说明》中载明“这一规定指的是在业主大会结计票时，不反情意见或者不提出同意、反对、弃权意见的沉默业主,其投票权计入参加投的业主中已表决的多数票中，该《情况说明》 有633名业主签名,超过小区总戶数的半数,可以视为经业主同意对《业主大会议事规则》关于沉默累的计数规定存在歧义时的释义。本案中,翡翠湖小区业主大会召开当天有效数1140票,小区住宅面308980.46平方米,绿城公司实际得数390票，得票建筑面83500.54平方米,满足《业主大会议事规则》第十五条“小区总投票权过半数的相关规定,故将未反馈意见或者不提出同意、反对、齐全意见业主的沉默票410票,专有部分建筑面137298.14平方米,计入绿城公司最终得票数和得建筑面,符合上述规定。因此,绿城公司最终得累数为800票，投票面为220798.68平方米,符合业主大会表决选聘物业公司达到“双过半”的要求。一审判决将该《情况说明》祝为对已备案的2018年《议事规则》的修改的认定不当,本院予以正童家溪政府作出的《决定》中认定绿城公司未得到小区专有部分占建筑物总面过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,属于认定事实不清。同理,被上诉人北碚区政府作出的《行政复议决定书》,维持童家溪政府作出的《决定》,亦属认定事实不清。

综上,童家溪政府的《决定》及北碚区政府的《行政复议决定书》认定事实不清,依法应予撤销。一审判决认定事实清楚,但适用法律错误,依法应予撤销,。上诉人的上诉理由成立,本院予以支持依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第二项、第三款和第七条第二项、第七十九条的定,判决如下:

一、撤销重庆市北碚区人民法院作出的(2020)渝0109行初154号行政判决；
二、撤销重庆市北碚区人民政府作出的北府复[2020]20号《行政复议决定书》；
三、撤销重庆市北碚区童家溪镇人民政府作出的《关于撤销<�中安翡翠湖第四次业主大会选聘物业企业业主大会决议>的决定》。
本案一、二申案件受理费共计100元,由被上诉人重庆市北碚区童家溪镇人民政府担。
本判决为终判决。
申判长罗红
申判员李宜
审判员李雪莲

二O二一年七月三十日

法官助理 杜咏霞

书 记 员 姜 涵

“绿水青山就是金山银山”，尽管国家正大力整治环境污染，保护生态环境，可依旧不乏如翡翠湖物业公司这般顶风作案之徒。小区业主也在为了小区生态而在不断抗争，全国的环保捍卫者都希望“大生态、大旅游、大健康”不应该会是一句空话，且在不久的将来，希望这里还会恢复为那个以生态文明建设为主的标志性网红小区。