作者 | [美]Thomas J.Stipanowich 美国佩伯代因大学施特劳斯争议解决学院学术院长

[加]Veronique Fraser 舍布鲁克大学法学院助理教授，美国佩伯代因大学施特劳斯争议解决学院访问学者

[译]黄吉日，上海执业律师，北京大学法学院2016级硕士研究生

[校]曹志勋，北京大学法学院助理教授，法学博士

注：本文节选于《民事程序法研究》第二十辑，第153-192页。

01基本问题

争议解决程序之间进行混合或匹配增加了观点与实践趋异的可能性。在可以被统称为“混合模式场景”、由不同复杂情形组成的光谱中，涉及的是仲裁（或公共审判）、评估、调解或旨在促成特定合意的其他程序之间的互动。不管是在国际的还是在国内的商事争议解决中，混合模式进路都变的越来越重要，但有时因为文化和法律体系的差异，人们会从不同视角加以审视。因此，在回答那些在日益全球化的社会中日渐重要的问题时，来自美国的律师、仲裁员或调解员与来自中国、德国或巴西的同行们会采取非常不同的方式。这些问题包括：

第一，在什么样的情况下调解员应该采用不具有拘束力的评估，或者在什么样的情况下调解员应该在促成和解的过程中提出解决争议的建议？

第二，中立者可以通过什么方式妥当的帮助当事人安排好争议解决程序？比如，调解员如何为仲裁“做好准备”（set the stage）？

第三，在商事仲裁过程中，达成和解的可能性越来越大，仲裁员在为促成潜在的和解做准备时是否应该更加积极？如果是的话，合适的方法是什么？

第四，在解决纠纷的过程中，在什么情况下调解员可以适当的进行“角色转换（switch hats）”，即从调解员转换成仲裁员或法官；或者让仲裁员或法官改任调解员？

第五，仲裁员或者仲裁机构如何妥当的面对当事人将和解协议转为仲裁裁决的要求？

第六，在解决争议的过程中，调解员和其他“非裁决性的中立者（non adjudicative neutrals）”应当以何种方式与裁决性中立者（adjudicative neutrals）恰当沟通？是否存在特定的顺序？还是同时进行？亦或是两者结合？

本文第一部分将首次在“混合模式”的整体名义下，从全新视角更有价值地概述由各种纠纷解决情景组成的光谱。

02混合模式程序常见场景

不同的争议解决程序均可能呈现出“混合模式”的特点。然而，系统整合不同程序分类并且加以分析的观点并不多见。本文的讨论将聚焦于六种常见的场景（同时也会提及第七类“关系平台”）。

下文将讨论六种混合模式场景，其中仲裁处于特别重要的地位。还需要指出的是，（至少在某些法域）我们对仲裁与仲裁员进行的考察与反思可能在某种程度上适用（甚至是同等适用）其他形式的裁判，包括法院诉讼与行政程序。

场景一：调解员将不具有拘束力的评估或者调解员建议作为促进和解的方式

混合模式在实践中最为常见的形式之一是，调解员或者调停员除了使用非评估方式的技术和方法外，还参与到评估的形式中。例如，在美国以及其他的一些法域中，调解员不仅协助双方进行有关其利益与关切的讨论从而促进和解，而且也会预测可能的诉讼或者仲裁的结果以及评估当事人在事实和法律的主张。一些调解员可能也会对争议的解决提出自己的方案。然而在其他的文化与法律体系中，对案件进行评估与提出中立的建议并非调解员的职责所在，这些往往被认为属于“调停（conciliation）”程序。

因为在调解和调解员的实践上存在观点分歧，所以人们对于评估方法的采用、包含评估的程序能否纳入调解的概念以及究竟什么是“评估”的构成要素，都存在相当大的争议。随着全球范围内调解实践的发展，这些问题越来越成为必须被研究与探讨的事项。

场景二：调解员为裁判以及其他争议解决方式做准备

尽管对于调解员角色的讨论往往侧重于实体争议的解决，但许多有经验的调解员在程序管理方面发挥专长时不仅限于调解程序本身，而且也着力于其他对于终局性争议解决有必要或者合适的替代性程序。在这个层面上，调解员有时通过与当事人合作、使程序适应于仲裁或者诉讼的方式，为争议的裁判做好准备。

这可能有多种形式。例如，在调解未能解决争议中部分或者全部事项时，调解员有时可以协助双方就适合的仲裁程序达成合意或者协助当事人选定仲裁员。[21]在其他的情况下，双方当事人之所以需要调解员的唯一目的是便于定制合适的争议解决程序，这以所谓“受指导选择（Guided Choice）”为例。[22]这些场景更可能在调解员协助仲裁程序时发生。不过，当事人也可能委托调解员在为诉讼做准备的案件管理中以各种方式促成和解的达成。

场景三：“角色转换”：从调解员到仲裁员；从仲裁员到调解员或者调停员

在混合模式的所有程序中，以和解为导向的程序中协助当事方的中立者将角色转换为裁决者（或者相反）的场景是最富有争议的。上述转换与仲裁员进行调停（场景4.3）的情况紧密相关、甚至在一定程度上相互重合，对其认识则深受文化与法律传统的影响。近年来该主题日显重要，最近《联合国国际经济贸易法委员会关于组织仲裁程序的说明》所发生的变化就反映了这一点。

有时，负责促成和解的调解员的角色会转换为仲裁员，比如，在调解无法解决部分或者全部争议时，调解员有时会“转换角色”成为仲裁员，并且会发布具有拘束力的仲裁裁决，这种程序通常称为“先调解后仲裁”（med-arb）。作为变种，该程序也包括比如在调解之后进行的最终要约仲裁。此时，由调解员转换而来的仲裁员作出的仲裁裁决只能在双方当事人所提交的最终方案（final-offers）中选择。

在另一种情况下，裁决者的角色转换为调解员（有时也被称为“仲裁中调解”（arb-med））或者调停员的角色。例如，为了帮助当事方达成友好争议解决，一些仲裁程序可能安排将仲裁员转换成为调解员或者调停员。当和解无法达成时，中立者在一些案件中又被授权恢复为仲裁员（实质上是“仲裁-调解-仲裁”）。然而，“仲裁中调解”的一种形式是，只有在庭审结束以及仲裁裁决已做成但是尚未发布或者尚未向当事方披露时，仲裁员才能够转换成调解员角色。

一方面，在中立者参与之前，其是否能转换角色就已经被各方约定，或者可以理解为一种常规实践或程序。这种做法有时体现在成熟的仲裁规则中，比如中国的“调仲结合”实践就在一些仲裁委员会的规则中规定，比如中国国际贸易仲裁委员会(CIETAC)和北京仲裁委员会（BAC)，这种程序也被称为“仲裁中调解”。此外，德国的仲裁员有时也会参与到被称为调解的程序中去。然而在实践中，中国的“仲裁员/调停员”（或者仲裁员/调解员）与德国的实践存在一定程度的差异。另一方面，一方或双方当事人会要求进行角色转换，或者在争议解决的过程中由中立者建议转换角色转换。

如上所述，对角色完全转换所持的态度与参与者的文化传统息息相关。比如在中国，长期以来强调社会稳定与和谐以及对于权威的服从是法官或者仲裁员调解实践的基础，德国的法官也有参与到以和解为导向的程序的历史传统。然而在美国，对于个人主义的强调、个人自治以及对于同意、自决以及程序性正当程序的考量，都使得律师或者中立者避免在争议解决的过程中“中立者转换角色”的情况，或者避免仲裁员将注意力集中在以和解为导向的活动中。[45]然而即便在美国，当事方在特定情况仍然可能抓住让中立者承担多重角色的机会。有证据表明，许多中立者获得了这种机会，他们也经常直面这种挑战。

场景四：仲裁员为和解做好准备

一般认为，在当事人约定的范围内，仲裁员在处理仲裁程序事项上具有很大的权力。[47]仲裁员在协助双方当事人对仲裁程序的约定进行具体化（flesh out）的过程中会促使双方律师协商，最近对一些富有经验的仲裁员所进行的研究也对仲裁员在其中的作用提供了大量信息。[48]仲裁员通常以做出决定的方式来解决双方当事人无法达成约定的问题。

我们可以更好地了解仲裁员对程序事项管理的确切力量，尤其是那些围绕仲裁员（或法官）在通过协商或者调解促成的和解的过程中扮演何种角色这一话题，会出现一些重要的问题。这种管理活动会采取不同的形式。首先，为了增强和解的可能性，仲裁员以及其他裁决者有时就证据开示程序或者信息交换事项做出程序性决定，或者就争议中某些事项的动议做出实体裁定。此外，一些裁决者有时与双方当事人共同在时间表中安排调解栏（mediation windows）来推进调解的使用。也有部分裁决者甚至建议、鼓励或者是强制要求调解或者通过运用其他非裁判性程序促进和解。最后，有些法域的裁决者也通过给双方当事人提供对争点的初步意见以及通过发布初步事实认定与法律结论的方式受协助的和解。然而，也有许多仲裁员将自己的角色严格设定为使案件达到可裁决的程度，因此在他们看来，和解只是次要的。仲裁员为和解做准备的角色设定只是在最近才成为讨论的焦点，并且有可能进行深入的探讨与研究。涉及仲裁员的具体情况包括以下内容：

1.场景4.1：仲裁员通过处理关键的程序问题为实体争议的和解做好准备

最近的一项针对富有经验的仲裁员的调查显示，总体上仲裁员在近些年来所办理的案件中感受到，和解发生的情况越来越多。此外，许多仲裁员发现，在他们的程序管理活动（特别是在审前阶段）和案件包含的纠纷可能和解之间存在联系以及。仲裁员通常与双方当事人合作，确定以及处理待决的重要事项，包括关键的庭前证据开示事项（discovery issues）以及处分性动议（dispositive motions）。一些仲裁员认为他们处理这些事项的方法在案件和解过程中有时是有效果的，而有些仲裁员不会这么认为。

2.场景4.2：仲裁员通过受协助的调解为实质性争议的和解做好准备

在有些法域中调解是争议解决的固有方式，那里的仲裁员通常在初步听审或者在审前会议阶段就将调解列入日程。[58]为推进仲裁程序所做出的时间表上可能包含一个或多个“调解栏”，有些仲裁员甚至鼓励或者强制双方就争议进行调解，尽管另外有些仲裁员认为这种行为并不妥当。

3.场景4.3：仲裁员通过发表初步意见等方式为解决实质性争议做好准备

仲裁员向双方当事人提供对争议事项的初步意见（包括仲裁员认为双方当事人在其仲裁案件中需要哪些可能必要的补充证据）以受协助的双方和解，这种行为是否合适？他们是否应该为了同样的目的（即受协助的双方和解）向当事人发布关于事实查明与法律适用的初步观点，或者甚至是向双方提供和解方案？如上文所述，中立者或者律师在回答上述问题时，其所处的文化与法律传统发挥着重要的作用，这与前述文化与法律传统对中立者在“调解-仲裁”程序中对角色转换的看法的影响相同。

尽管有效争议解决中心（CEDR）召集的一个委员会在其最终报告中对这些行为表示了肯定，但是有迹象表明在某些法域（包括美国）的仲裁员可能非常不愿意这么做。

场景五：仲裁员基于和解协议发布裁决（合意裁决）

有时，当事人已经通过协商达成了和解协议，他们请求仲裁员将他们的和解内容纳入到仲裁裁决或者转换为仲裁裁决，这又被称为合意裁决（consent award）。这一做法使得双方有机会利用仲裁法框架下的执行机制。[然而，根据具体的情况，这样的安排可能会引发可执行性（enforceability）甚至是公共政策的问题。

场景六：评估、调解、仲裁或诉讼之间其他类型的互动

如果在解决特定的争议过程中采用多个独立的争议解决方式，且每种方式均涉及独立的中立者，会出现何种特殊的可能性以及特殊的焦点问题？这在很大程度上取决于程序的本质、中立者扮演的角色、中立者行为的时间安排以及他们互动的程度等因素。

1.场景6.1：调解和仲裁或诉讼之间的互动

与此同时，我们应当要考虑调解与仲裁之间的潜在相互影响以及调解员与仲裁员之间的互动程度。如果在商事争议解决中调解是可接受的，那么调解就可以在仲裁前以及仲裁程序进行中得以运用。有些案件针对如何协调调解员与仲裁员的行为会进行特殊的安排。但问题仍然层出不穷。

在调解是商事纠纷解决的一个可接受的环节的情况下，调解可以在仲裁或诉讼之前进行，也可以在仲裁程序或诉讼过程中进行。如果调解与正在进行的诉讼或仲裁平行进行，一些国家的传统观点认为在调解中所发生事情（以及有时恰恰是进行调解这件事本身）不会向法官或仲裁员披露。此外，调解员与法官或者仲裁员之间的相互影响（如果有的话）应当得到当事人的明确同意。然而，考虑调解与诉讼或者仲裁之间潜在的相互影响以及调解员与仲裁员或者法官之间合适的互动程度是应该的。在这个问题存在何种先例？何种互动可能是合适的？这种互动是否可以更好的解决特定的争议或者说是否可以提高解决特定争议的成本效益？

2.场景6.2：不具有拘束力的评估与调解、仲裁或者诉讼之间的相互作用

双方当事人有时也同意进行某种不具有拘束力的评估方式以受协助的双方就争议进行和解。这些方式有：咨询性评估、咨询性专家评定、咨询性/非拘束性的仲裁、早期中立评估以及微型审判。在这些情况下，我们应适当考虑就同样的问题进行调解、进行仲裁或者提起诉讼与这些方式之间存在或者应当存在何种关系？同时也应当考虑与相应的程序或者中立者之间的互动程度。

场景七：涉及关系平台的特殊考量

最后，有些纠纷解决方法特别注重“即时（real time）”地处理商事关系之中产生的冲突，或许甚至能够促成商业伙伴或合作者之间建立更大的信任和尊重。我们需要更多了解这些关系平台的运作和潜在收益，这也包括借助这些机制改进其他替代性争议解决方式的可能性。

此外，还存在一些常设的中立第三方，比如在建设工程项目中有时会设置常设的中立方或者中立的专家组。当施工过程中出现争议时，任命“常设的”争议解决专家进行调解有助于保证项目的正常运转，并且减少了不得不向更为正式且昂贵的争议解决程序提交的争议请求。常设的争议委员会经常就当前发生的、影响重大基础设施项目的争议提供咨询意见。

建设工程还催生了旨在积极管理商业关系中的冲突的其他方法。“项目合伙（Project partnering）”的概念来源于制造与分销领域，并经美国陆军工程兵团进一步发展。项目合伙初期就开始营造项目中的信任合作的氛围，进而鼓励齐心协力以及团队合作。“合作式的的合伙关系研讨（facilitated partnering workshops）通常在合同签署不久就召开，该研讨会由业主代表以及设计与施工方的主要成员参与，目的在于强化个人合作，更好的了解彼此的目标与期望以及处理工作上问题的非对抗方式。”此外也有迹象表明，合伙关系可能对其他长期的商业关系有所助益。然而，“合伙关系”的方式运用并没超出其最初基础领域（early roots）。

另一种典型的关系冲突管理平台是一套为工地现场决策与索赔处理严格规定时限的定制程序，这也以争议解决委员会（“DRA”）为核心的灵活、动态的争议解决体系。该委员会的成员是具备争议解决技能的建设工程专家，他将参与整个项目过程。争议解决委员会首先与项目的参与者会面，说明解决问题的合作方式并且为其提供支持。此后该顾问会按月来访监测项目的工作状况，并协助关于新出现的问题的讨论。如果谈判宣告失败，争议解决委员会会就调解、微型审判或者专家事实发现等做出安排。尽管争议解决委员会模式显然尚未得到广泛应用，但是该模式的许多优势也可以通过像“受指导选择”（Guided Choice）这样的方法得以实现。

END