陈洪兵：片面对向犯的中国问题——实质说之提倡 | 法学家202106

【作者】 陈洪兵（法学博士，东南大学法学院教授，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学家》2021年第6期 （文末附本期期刊目录） 。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：片面对向犯的问题在于，分则未规定受处罚的一方，能否作为规定受处罚一方的共犯加以处罚。有关片面对向犯的处罚根据，主要存在不罚说、立法者意思说、实质说、并用说与可罚的规范目的说五种学说。实质说因契合了犯罪的实体——不法与责任，而具有合理性。为了与教唆、帮助受处罚一方的第三人的处罚相协调，只要片面对向的一方不是法益承受者，也不缺乏期待可能性，具有值得科处刑罚的实质不法，原则上就不能排除共犯的成立。使用公款者只要参与了“挪出”公款的行为，就能成立挪用公款罪的共犯。代购毒品的行为成立贩卖毒品罪的共犯。购买增值税专用发票以外的发票的行为，如果购买发票数量巨大，有可能成立相应出售发票犯罪的共犯。要求、唆使金融工作人员违法向其发放贷款的行为，能够成立违法发放贷款罪的共犯。

关键词：片面对向犯；共犯；实质说；不法；责任

目次 一、问题意识 二、主要学说评析 三、实质说的贯彻 结语

一

问题意识

案1（“购买淫秽物品案”）：乙恳请赴外地出差的甲顺便带一些淫秽光盘回来高价卖给自己。甲原本拒绝，但经不住乙的“软磨硬泡”和高价诱惑，购买了100张淫秽光盘带回来交给乙，说把本钱给他就可以了，但乙坚持付给甲三倍于本钱的钱款，甲也接受了。问题：乙构成贩卖淫秽物品牟利罪的共犯吗？

案2（“购买假文凭案”）：2001年3月13日，被告人严某在街头遇到正在招揽假证生意的被告人郑某。二人商量，严某出100元，由郑某为其伪造一张东北某大学的毕业证书。次日二人交接时被民警抓获。法院以伪造事业单位印章罪的共犯分别判处二人有期徒刑6个月。问题：我国《刑法》未规定买卖事业单位文书、证件罪，能否追究假证接受者严某伪造事业单位印章罪共犯的刑事责任？

案3（“挪用公款案”）：甲系某国有企业的财务主管，其外甥乙因炒股被套牢资金，请甲帮忙想办法从企业挪出一百万给其周转，甲照办。问题：乙构成挪用公款罪的共犯吗？

案4（“购买使用医用器材案”）：王某系某医院院长，授意购买了一台不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的CT设备，用于病患检查。问题：王某构成销售不符合标准的医用器材罪吗？

案5（“违法发放贷款案”）：张某因公司资金紧张，找到其做银行行长的大学同学李某帮忙。李某碍于同学情面，明知张某不符合贷款条件，还是批给其1000万元贷款用于公司经营。后张某因经营不善公司破产，贷款本息分文未还。问题：张某构成违法发放贷款罪的共犯吗？

案6（“购买毒品案”）：陈某吸毒，委托朋友赵某购买毒品。赵某向毒贩钱某购买毒品后如数转交给陈某，未从中牟利。问题：赵某构成贩卖毒品罪的共犯吗？

案7（“帮助毁灭证据案”）：杨某杀人后逃亡途中，想起杀人用的匕首还留在杀人现场，于是打电话给朋友刘某，请其想办法找到这把匕首后扔到远处的河里。问题：杨某构成帮助毁灭证据罪的共犯吗？

案8（“容留卖淫案”）：丙系卖淫女，要求其朋友丁提供一间住房供其“接客”。问题：丙构成容留卖淫罪的共犯吗？

以上均是片面对向犯的适例。所谓片面对向犯，是指刑法条文仅规定处罚一方，而不处罚必要参与的另一方的犯罪，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚卖方，而不处罚买方。然而问题是，“对未设置罚则的一方的对向行为，是否不仅不能作为正犯加以处罚，而且不能作为受处罚一方的共犯而被处罚？”如何确定片面对向犯的处罚根据与处罚范围，成为困扰刑法理论与司法实践的难题。

对此，我国部分司法解释认为，对于未被刑法明文规定处罚的片面对向犯行为，一概作为受处罚的一方的共犯或者单独作为正犯加以处罚。例如，（1）“两高”2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2001］10号）（以下简称《购买使用医用器材解释》）第6条规定，医疗机构或者个人，明知是不符合标准的医用器材而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚；（2）“两高”2001年7月3日《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》（法释［2001］22号）（以下简称《贩卖假文凭解释》）规定，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处；（3）最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款解释》）第8条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚；等等。

然而，这类司法解释的规定可能有悖片面对向犯的原理。在我国自然犯与法定犯一体化的立法体例下，片面对向犯的罪名多而繁杂，有些罪名“即使形式上不属于对向犯，但只要客观上或者事实上可能存在对向犯，就需要对其展开研究。”因此，面对如此复杂的片面对向犯，就必须对国内外的相关理论加以梳理，并对片面对向犯进行类型化分析，方可真正解决片面对向犯的中国问题。

二

主要学说评析

综观国内外学者们的讨论，有关片面对向犯中必要参与行为的处罚根据与处罚范围，主要存在不罚说、立法者意思说、实质说（即个别的实质说）、并用说以及可罚的规范目的说五种观点。

（一）不罚说

不罚说为国内部分学者所主张。例如陈兴良教授指出，刑法既然规定只处罚贩卖者，即便购买者在客观上引起了向本人贩卖的行为，也应排除在处罚范围之外；刑法规定的是销售不符合标准的医用器材的行为，而不包括购买、使用不符合标准的医用器材的行为，因而《购买使用医用器材解释》的规定有越权之嫌，明显有悖罪刑法定原则。黎宏教授也认为，既然刑法仅规定处罚贩卖一方，就意味着购买行为的社会危害很小，不值得予以刑罚处罚。周铭川博士亦主张，“对于法律没有规定应予处罚的一方，不能以对方犯罪的教唆犯或帮助犯处罚。”

应该说，上述不罚说的观点误用了反对解释与当然解释的方法。众所周知，只有在法条所确定的条件为法律效果的充分必要条件时，才能进行反对解释，否则得出的结论就可能是荒谬的。例如，不能根据《刑法》第18条第4款“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”的规定，得出“不醉酒的人犯罪，不应当负刑事责任”的结论。“贩卖淫秽物品罪立法者规定的是贩卖者要处罚，并无法确切地推导出只有贩卖者才处罚之前提，也就难以反对解释为如果没有贩卖就不处罚。”此外，不罚说的逻辑是片面对向犯的必要参与行为作为正犯都不受处罚，作为共犯就更不应受处罚，这其实误解了当然解释的原理。“对不同性质的行为，是不可能进行所谓当然解释的，否则必然违反罪刑法定原则。”正犯与共犯系性质不同的行为，对购买行为不能作为正犯处罚，并不能根据当然解释原理得出购买行为也不能作为贩卖行为的共犯加以处罚的结论。“真正可以举重以明轻的是，购买的正犯行为都不处罚，购买的共犯行为更不能处罚，因此第三者教唆或帮助购买人购买淫秽物品的，不能被处罚。”总之，简单地以法无明文规定为由得出片面对向犯不可罚的结论是不合适的，因为共犯行为原本就不是规定在刑法分则中的，而是由刑法总则规定，何况刑法总则中并无“关于共犯的规定不适用于对向犯”的表述，也就是说，刑法总则关于共犯的规定同样适用于片面对向犯，所以，不罚说并不可取。

（二）立法者意思说

立法者意思说为日本学者团藤重光所主张，认为在具有对向犯性质的A、B两个行为中，立法者仅将A行为作为犯罪定型予以规定时，当然可以定型性地预想到B行为的存在，既然立法者没有规定处罚B行为，就表明立法者不想处罚B行为。倘若将B行为作为共犯（教唆犯或者帮助犯）加以处罚，就违背了立法者的意思。在立法者意思说看来，之所以不处罚B行为，是因为其对向性的参与行为具有定型性、通常性；反之，如果参与行为超出了定型性、通常性的范畴，就应以教唆犯、帮助犯论处。例如，就散布淫秽物品罪而言，倘若仅仅是说“卖给我吧”，这种行为还不具有可罚性，但如果是“特别积极地给对方做工作，鼓动对方出售目的物的场合，就应认定构成教唆犯。”国内也有学者持这一立场。

从刑法明文规定处罚一方而不处罚另一方来看，的确可以在形式上得出不处罚另一方是立法者意思的结论，但立法者意思说同时又认为对向性参与行为超出所谓定型性、通常性、最小限度的参与（德国学者与判例的表述）程度时又有成立共犯的可能。不得不说其理论不具有一贯性。其一，买者积极鼓动卖方将淫秽物品卖给自己时就可能成立教唆犯，这无非是早已被学者普遍抛弃的“致使他人堕落”的责任共犯论的观点。其二，何谓定型性、通常性或者最小限度的参与，基准并不明确，因而导致片面对向犯的可罚与否界限不清、处罚范围不明确。其三，刑法规定处罚一方而不处罚另一方是否“也有可能理解为，立法者正是因为考虑到这完全能够作为共犯处罚，才没有加以规定”呢？由于分则规定的一般是正犯行为（实行行为），而共犯行为则通常由总则规定，从刑法分则中只能得出对片面对向参与方的行为不能以正犯论处，而得不出也不能成立受处罚一方的共犯的结论。因此，立法者意思说同样不可取。

（三）实质说

实质说，也称个别的实质说，为日本平野龙一所首倡，后来得到包括我国学者在内的众多学者的支持。该说主张个别地、实质地说明片面对向犯的必要参与行为的可罚性。实质根据之一是，当处罚规定以保护必要参与的被害人为目的，即必要参与者处于“被害人”的地位时，由于参与行为缺乏不法而不可罚。例如，由于散布淫秽物品罪的保护法益系个人的性操守，而购买者正处于受该罪保护的地位，即属于“被害人”，因此购买者不受处罚。实质根据之二是，片面对向犯的必要参与者缺乏责任。例如，虽然本犯自己隐灭证据、藏匿，也可谓妨碍了国家的司法职能，具有违法性，但因为本犯实施缺乏期待可能性，而被排除在隐灭证据、藏匿犯人罪的正犯之外。本犯连作为正犯实施都不具有期待可能性，作为共犯实施就更不具有期待可能性了，因而不可罚。

针对实质说的主要批判在于：第一，如果认为贩卖淫秽物品牟利罪所保护的法益不是个人法益，而是社会法益，就不能将购买者视为被害人而认为其行为缺乏违法性；第二，即便认为非法委托律师与贩卖淫秽物品犯罪所侵害的是个人法益，也存在疑问：既然有被害人同意，那为何还能够处罚对方（非律师、贩卖者）？第三，从日本判例肯定本犯教唆他人隐灭自己刑事案件的证据具有可罚性这点看，期待可能性并非决定可罚与否的决定性因素。国内也有学者认为，个别的实质说并没有解决片面对向犯的所有问题，例如卖淫女唆使他人容留自己卖淫，借款人要求金融机构工作人员为自己违法审批发放贷款，要是一概作为共犯处罚明显不当，但认为卖淫女和借款人是被害人或者缺乏期待可能性，也很难让人接受，所以，要排除这类行为的可罚性，还必须寻找其他实质理由。

笔者赞成实质说，认为上述批判不能成立。首先，应该肯定贩卖淫秽物品牟利罪所侵害的是社会法益，即社会的善良性风俗，否则根据被害人承诺的原理，得到了被害人的同意，连贩卖淫秽物品的行为也不构成犯罪了。其次，由于作为超个人法益的社会法益、国家法益，最终都可以还原为个人法益，而离开了具体的个体，超个人法益也就不复存在。例如，离开对具体的淫秽物品购买者的保护，惩罚贩卖淫秽物品行为（贩卖给未成年人的除外）就失去了意义。所以，即使认为某些片面对向犯所侵害的是社会法益，由于购买者是法益或者犯罪后果的承受者，其购买淫秽物品行为的不法程度较轻，不值得科处刑罚。再次，无论不法还是责任，都有程度之分。根据实质不法的原理，行为只有达到值得科处刑罚程度的不法，才能作为犯罪处罚。就购买淫秽物品而言，由于不是为了贩卖而购买，其行为不具有扩散性，不法程度较轻而不具有实质不法，不值得科处刑罚。最后，即便不以缺乏期待可能性为由否定本犯唆使他人隐灭自己刑事案件的证据或者藏匿自己行为的可罚性，也可以行为不符合“隐灭他人刑事案件的证据”“藏匿他人”的构成要件要素，没有引起构成要件结果为由，否定可罚性。

总之，由于犯罪的实体是不法与责任，刑法只会将严重侵害法益，即具有实质不法的行为规定为犯罪。从不法、责任的有无和程度，以及刑法条文之间的协调、罪刑均衡等方面进行考量，是可以确定片面对向犯的必要参与行为的可罚与否的。

（四）并用说

日本学者西田典之首先提出并用说，其认为即便采用实质说，仍必须维持立法者意思说这一意义上的必要的共犯概念；对于那些概念上当然存在的对向性参与行为，便不再考虑所谓定型性或者通常性，因为这种行为在共犯的构成要件阶段就对其处罚范围进行了限定，其可罚性不应为行为人的当罚性所左右。西田典之教授之所以主张并用说，一是因为一旦认为非法委托律师和散布淫秽物品的犯罪所侵害的不是个人法益而是社会法益，原来所认为的“被害人”就转化为加害人，按照实质说也只能肯定对向参与行为的可罚性了，而这显然不合理；二是认为所谓概念上当然必要的对向性参与是在共犯的构成要件阶段就确定了可罚性的，不应该为行为人的实际表现所左右。应该说，这两点理由都很牵强。首先，即便认为非法委托律师与散布淫秽物品犯罪所要保护的法益是社会法益，而非纯粹的个人法益，也不可否认禁止律师非法执业和散布淫秽物品，最终还是为了保护一个个具体的人（法益承受者），离开了具体的个体，所谓社会法益就成了“空中楼阁”与“无源之水”。而且委托律师者和购买淫秽物品者的行为的法益侵害性，明显轻于诱使、促进了这类犯罪的第三人的行为，因而还是可以缺乏实质不法排除共犯的成立。其次，共犯本来就没有独立的构成要件，共犯之所以受处罚是因为借助他人的行为间接地侵害了法益，所以难以认为概念上当然必要存在的对向性参与行为，是在所谓共犯的构成要件阶段就排除了可罚性。

同样主张并用说的张明楷教授认为，在某些场合，立法者意思说的确可以清晰地确定哪些必要参与行为不可罚，因而为不处罚部分对向犯的必要参与行为提供了线索，为判断处罚某种必要参与行为是否符合罪刑法定、罪刑相适应原则提供了体系解释的依据；既可能以立法者意思说限制实质说的处罚结论，也可能以实质说限制立法者意思说的处罚结论。当然，张明楷教授也承认，“犯罪的实体是违法与责任，是否处罚必要参与行为，只能从违法与责任这两个方面寻找实质的理由”。既然如此，所谓“立法者意思说实际上是要求我们考虑法条之间的协调关系，实现刑法的公平正义”，说到底还是在探寻必要参与行为的不法与责任是否达到值得科处刑罚的程度。因而，并用说不过是想出罪时就以立法者意思说为根据出罪，想入罪时就以实质说为由入罪而已。

支持并用说的钱叶六教授提出，片面对向犯是否可罚，取决于“参与方是否超出单纯利用机会的边际角色而成为制造机会的角色进而制造了法不允许的风险或者显著增大了风险为标准。”不得不说，是利用机会还是制造机会，所制造或者增加的风险是否被法律所允许，最终还是对参与行为的不法是否达到值得科处刑罚程度的判断问题，换言之，其可能影响不法的程度，但不会影响不法的有无。而且，参与行为所制造的风险系“法允许还是不允许的标准，就如同立法者意思说一样并不明确，而是直接以结论代替论证。”质言之，处罚一方而不处罚另一方的“立法者意思”，还是因为参与行为的不法、责任未达到值得科处刑罚的程度；企图跳脱犯罪的实体的审查，直接以立法者意思作为出罪的理由，是根本行不通的。所谓并用说，不过是种任意出入人罪的过于取巧的手法，因而不可取。

（五）可罚的规范目的说

可罚的规范目的说为日本学者山中敬一所主张，认为不处罚片面的对向犯的一方的参与行为，是基于犯罪论上的实质理由与处罚必要性意义上的政策判断；实质说所举之例，并非完全没有不法或者责任，只是缺乏可罚的不法（日本的“可罚的违法性”）与可罚的责任；将必要参与行为排除在构成要件之外，本来不过是立法性政策的当罚性判断；不处罚片面对向犯一方的必要参与行为，是因为从规范目的出发，基于对处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断而不可罚。另有学者强调，“在必要的共犯不可罚的范围中，很大一部分是基于刑事政策与立法技术上的理由。”我国也有学者赞成可罚的规范目的说。还有学者主张以规范目的为导向处理必要共犯行为的可罚性问题，而实际支持可罚的规范目的说立场。

虽然可罚的规范目的说提出的所谓“刑事政策的可罚性评价的判断”标准过于模糊，不能为片面对向犯的必要参与行为的可罚性判断提供一个明确的基准，而具有一定的局限性；但该说看到了传统实质说对不法和责任的判断只有有和无，而过于生硬的问题，提出了“可罚的不法”（日本的“可罚的违法性”）与“可罚的责任”概念，符合判断的实际而具有一定的合理性。诚如学者所言，我国刑法“第13条但书在必要参与行为可罚性判断中的运用，实际上是可罚的规范目的说的运用。”不仅不法有程度之分，责任也有程度之分。虽然人们习惯于认为之所以不值得处罚所谓本犯教唆的行为，是因为本犯作为正犯实施不具有期待可能性，作为共犯就更没有期待可能性；其实也可以表述为，作为正犯实施责任程度较轻，作为共犯实施责任程度更轻。从这个意义上，可罚的规范目的说与实质说判断思路是一致的，只是不如实质说从犯罪的实体——不法与责任进行判断来得直接。因此，相较而言，实质说比可罚的规范目的说更为可取。

综上，实质说主张个别地、实质地说明片面对向犯的必要参与行为的可罚与否，契合了犯罪的实体——不法与责任，因而具有相对的合理性。

三

实质说的贯彻

对片面对向犯进行合理的分类是一揽子解决片面对向犯的中国问题的前提，对此，国内有学者已进行一些尝试，并提出了不同的分类标准，例如：（1）分为“只处罚出售行为不处罚购买行为”“只处罚提供行为不处罚接受行为”“只处罚挪用行为不处罚接受行为”“只处罚伪造行为不处罚接受行为”“只处罚组织、教唆、帮助行为不处罚对应行为”五类；（2）分为“所谓的必要共犯属于被害人时，因为对必要共犯而言欠缺可保护的法益，规范目的不应将此类必要共犯行为也涵摄于内，不应被视为对方行为的共犯”“离心型犯罪与向心型犯罪中，规范目的指向的是作为危险源的行为人，必要共犯的行为不可罚”“必要共犯行为不具有期待可能性，因为没有责任，对实现规范目的没有助益而不可罚”“必要共犯的行为原本是自利性的共罚（事前或事后）行为时，其他规范的目的已经表明这种直接自利性的行为不可罚，间接自利性必要共犯行为就更不可罚”四类；（3）分为“交易类、伪造类、挪用类及容留类”四类；（4）将必要参与人属于被害人的情形分为“被害人参与侵害个人法益”“被害人参与侵害公共法益”“被害人参与侵害复数法益”“被害人参与侵害择一法益”四类；（5）分为“被害人嘱托型、本犯教唆型、买卖交易型、行为对象型、受益型”五类。

德国学者格罗普（Gropp）则提出了离心型犯罪（离心犯）与向心型犯罪（向心犯）的概念。所谓离心型犯罪，是指行为人作为中心，其行为能向不特定人不断发送诱惑性的危险信息，当与需要该信息的人发生联系时，就可能导致法益侵害结果发生的犯罪类型，传播、贩卖类犯罪是其典型。所谓向心型犯罪，是指行为人作为中心，非常容易诱惑第三者前来实施违法行为的犯罪类型，德国刑法中的背叛当事人罪是其适例。二者的区别在于，前者是易于引诱他人实施违法行为的危险源，是将危险散布出去；而后者是易于受他人引诱实施违法行为的危险源，是将危险吸引进来。二者的共同点在于，作为行为与结果的危险源，行为人始终处于核心地位，因为其存在，整个行为才具有发散性，危害性才能反复发生，而受其吸引或者吸引他的对方，仅仅在与其发生关联的单次行为中参与制造和实现危险，因而始终属于边缘人物，双方由此形成“危险落差”。区分离心型犯罪与向心型犯罪旨在说明，作为边缘人物的片面对向犯的必要参与行为虽然也有违法性，但结合比例原则，一般不应认为其行为具有可罚性，处罚作为危险源的行为人就够了。笔者认为，虽然认为离心型犯罪与向心型犯罪的必要参与行为通常不具有可罚性的观点过于绝对，但这种分类对于我们分析判断必要参与行为不法的轻重，具有一定的启发性。

借鉴上述学者的观点，笔者尝试将片面对向犯分为离心型、向心型、行为对象型与本犯教唆型四种类型，探讨解决片面对向犯的中国问题。

（一）离心型片面对向犯

属于离心型片面对向犯的，主要有《刑法》下列条文中的罪名：第126条、第128条第2、3款、第140条、第141条、第142条、第143条、第144条、第145条、第146条、第147条、第148条、第176条、第177条之一第1款、第177条之一第2款、第179条、第181条第2款、第182条、第209条、第214条、第215条、第217条、第218条、第227条、第228条、第234条之一、第253条之一、第256条、第280条、第283条、第284条之一、第285条第3款、第325条、第326条、第327条、第329条第2款、第334条第1款、第334条第2款、第347条、第355条、第363条第1款、第363条第2款、第364条第1款、第364条第2款、第370条、第375条第3款、第439条、第442条等。

由于离心型片面对向犯罪名繁多，只能就比较典型且有争议的几个罪名进行探讨。关于购买淫秽物品，有学者认为，单纯地实施购买行为不可罚，但如果还实施了具有教唆或者帮助性质的行为，如敦促贩卖者将淫秽物品卖给自己，则成立贩卖淫秽物品罪的共犯。还有学者指出，执意以高价引诱对方卖给自己淫秽物品的，成立《刑法》第363条第1款贩卖淫秽物品牟利罪的共犯。不过，多数学者认为购买淫秽物品的行为不具有可罚性，理由主要是，“既然刑法只处罚贩卖一方，而没有规定对购买一方也要处罚，则意味着购买行为的社会危害性很小，不值得予以刑罚处罚”；“淫秽物品的购买者，其实为本罪法益的承受者，不论其如何参与（即便是教唆他人向自己出售）都无刑事可罚性”；“在购买淫秽物品的场合，由于不具有传播的可能性，不具有可罚的法益侵害性，因而当罚性低。”笔者认为，购买淫秽物品者无论如何都不能成立贩卖淫秽物品牟利罪的共犯。理由在于：其一，虽然成年购买者并非严格意义上的受害人，但毕竟是犯罪行为的具体承受者，或者说是本罪法益的承受者，其对贩卖行为的促进，相对于非购买者而言，不法程度较低；其二，购买淫秽物品供自己欣赏，不具有传播、扩散性，相对于贩卖行为而言，不法要轻得多；其三，贩卖淫秽物品牟利罪在犯罪学上属于没有被害人的犯罪（对成年购买者而言），只要处罚作为危险源的贩卖行为，就足以遏制预防这种行为，处罚购买者不符合比例、经济原则。由此，文首案1中的乙不构成贩卖淫秽物品牟利罪的共犯。

关于医疗机构购买、使用不符合标准的医用器材的行为，有学者批评司法解释的根据是，当医疗器材只是用于为患者提供检查服务时，医院所收取的只是服务费用，不是医疗器材的对价，没有将医疗器材转移给患者，因而不能评价为销售。应该说，“销售不限于一次性转移所有权，给患者有偿使用而一次性或逐步收回销售对价的，也应该扩张解释为销售。”质言之，“‘使用’实际上就是医疗器械、医用卫生材料的销售行为。”其实，《购买使用医用器材解释》的问题仅在于，不应笼统地规定购买、使用不符合标准的医用器材就构成《刑法》第145条销售不符合标准的医用器材罪，让人误以为本来只是预备行为的“购买”，也能被评价为“销售”实行行为甚至既遂。由此，文首案4中的王某，购买不符合标准的医用器材不是自用，而是给患者使用，表面上没有转移商品，实质上是有偿地逐步转移商品所有权的“销售”行为，所以应成立销售不符合标准的医用器材罪的正犯。

关于购买、贩卖假文凭、证件问题，有人对《贩卖假文凭解释》提出批评，认为“如果无通谋，即使在贩卖时存在明知也不能构成共犯。贩卖者以伪造事业单位印章罪论处尚且存在如此缺陷，对购买者以伪造事业单位印章罪的共犯论处的合理性就更成为问题了。”应该说，问题的根源在于，我国刑法对伪造犯罪的规定存在严重疏漏，虽然《刑法修正案（九）》规定了买卖、使用身份证件的犯罪，但还是未规定买卖、使用公司、企业、事业单位、人民团体文书、证件以及使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的犯罪。对于贩卖假文凭，如果没有参与伪造的过程，只是在伪造完成后购买出售，由于伪造事业单位印章的行为已经既遂，所以不可能成立《刑法》第280条伪造事业单位印章罪的共犯，故《贩卖假文凭解释》存在疑问。当然，“如果购买者参与了伪造高等院校印章的行为，则应当以伪造事业单位印章罪的共犯追究其刑事责任。”由此，文首案2中的严某虽与郑某商量，但并没有超出购买的范畴，其对郑某伪造事业单位印章的贡献还没有达到值得评价为共犯的程度，即不具有值得科处刑罚的实质不法，因而不与郑某构成伪造事业单位印章罪的共犯，认定严某成立共犯的判决是错误的。

关于代购毒品的行为，我国司法解释的基本立场是，根据代购者有无从中牟利，分别评价为贩卖毒品罪与非法持有毒品罪。笔者认为，代购毒品行为成立《刑法》第347条贩卖毒品罪的正犯或者共犯。首先，“以代购者是否牟利为标准判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪，并不妥当。”其次，无论哪种情形，“代购者都不是将毒品无偿交付给吸毒者，而是将毒品有偿地交付给吸毒者。既然如此，就表明上述各种情形都符合贩卖毒品罪的构成要件，没有理由因为其行为属于代购毒品，而将其排除在贩卖毒品罪之外”；“不能因为购买毒品用于吸食的购买行为不构成犯罪，就将代购行为归入购买行为，进而不以贩卖毒品罪论处”。最后，刑法之所以不将购买毒品的行为规定为犯罪，是因为购买毒品的吸毒者本身是被害人、法益承受者，但代购毒品者不是吸毒者，其代购毒品的行为客观上促进了他人的贩毒行为，导致了毒品的扩散，主观上也认识到了这一点，因此没有理由不以贩卖毒品罪的正犯或者共犯论处。对此，张明楷教授认为，只有当代购行为对贩卖毒品的正犯起到了超出购买范围的促进作用时，才可能构成贩卖毒品罪的共犯。这是典型的“超出定型性参与范围的，就成立共犯”的立法者意思说的观点，笔者对此不敢苟同。因为何谓“定型性”，极不明确。就购买毒品而言，不处罚吸毒者是因为其是被害人、法益承受者，相当于已经受到了惩罚，其行为不值得作为犯罪处理，但也不可否认其行为促进了他人的贩毒行为而成立不法。而代购毒品者，主观上明知他人在贩毒，客观上代购的行为促进了他人的贩毒行为，导致了毒品的扩散，其行为之不法与教唆、帮助贩毒的第三人的行为的不法没有什么不同，所以没有理由不将代购毒品的行为作为贩卖毒品罪的共犯论处。由此，文首案6中的赵某，主观上认识到钱某在贩毒，代购毒品的行为客观上促进了毒品的蔓延，其不是法益承受者，也不缺乏期待可能性，故应以贩卖毒品罪的共犯论处。

对于购买增值税专用发票以外的发票的行为能否成立《刑法》第209条出售发票犯罪共犯的问题，张明楷教授持否定立场，理由是，对增值税专用发票规定既处罚出售行为也处罚购买行为，而对后两种发票仅规定处罚出售行为，“这清楚地说明，非法购买第209条规定的三种发票（即增值税专用发票以外的发票——引者注）的行为不构成犯罪，否则，立法者会像第208条那样作出规定。如果将非法购买第209条规定的三种发票的行为以出售行为的共犯论处，既有违反罪刑法定原则的嫌疑，也必然违反罪刑相适应原则。”这其实还是立法者意思说的立场。持并用说的张明楷教授也承认“从刑法分则的规定中只能得出对片面对向犯中的必要参与行为不得以正犯论处的结论，而不能得出其不成立共犯的结论”，也就是说，“仅凭分则有无明文规定，就得出片面对向参与行为不可罚的结论，无疑是困难甚至是错误的。”片面对向一方的行为是否成立受处罚一方的共犯，或者说是否值得作为犯罪处理，还得从不法与责任这一对犯罪的实体出发，进行实质判断。可以认为，立法者之所以将购买增值税专用发票的行为作为正犯加以规定，是因为这种行为具有值得科处刑罚的类型性的法益侵害。而购买增值税专用发票以外的发票的行为，由于法益侵害相对较小，不具有类型性的值得科处刑罚的法益侵害。但不可否认，这种行为客观上也促进了他人出售发票的行为，主观上也知道他人在出售发票。不能认为购买这种发票自用，其不法轻于其他教唆、帮助出售发票的行为，以及期待可能性较低。如果认为这种行为一概不作为犯罪处罚，就会与购买者以外的教唆、帮助出售发票的行为的处罚不协调，违反了“平等适用刑法”的原则。总而言之，为了自用而购买增值税专用发票以外发票的行为，不存在可以宽恕的因素，即，行为人既不是法益承受者，法律对其作出适法举动的选择也不缺乏期待可能性，与其他诱发、促进出售发票的行为在不法与责任上没有差异。故而，如果购买的发票数量巨大，还是有可能作为相应出售行为的共犯加以处罚的。

综上，对于离心型片面对向犯，虽然以单独处罚作为危险源的一方的行为为原则，但如果对向性的参与一方，既不是被害人（法益的承受者），也不缺乏期待可能性，参与行为的法益侵害达到了值得科处刑罚的程度，即具有实质不法时，是有可能作为规定受处罚一方的共犯追究刑事责任的。

（二）向心型片面对向犯

属于向心型片面对向犯的，大致有如下条文中的罪名：第162条之二、第163条、第165条、第169条、第169条之一、第175条、第180条第1款、第180条第4款、第186条、第187条、第188条、第189条、第205条之一、第219条、第229条、第272条、第384条、第385条、第388条之一、第387条、第398条、第403条、第404条、第405条第1款、第405条第2款、第407条、第408条之一、第410条、第412条、第413条、第415条、第432条等。

关于《刑法》第384条挪用公款罪，之所以有人批评《挪用公款解释》，是因为将挪用公款罪作为片面对向犯看待，根据立法者意思说就可能得出不可罚的结论。其实问题在于对挪用公款罪实行行为的理解。挪用公款罪的实行行为并非“挪+用”，而是只有“挪”。虽然“不能对挪用公款的接受者、使用者以挪用公款罪的共犯定罪处罚”，但无论是使用者还是第三人，只要促进了“挪”的行为，且没有特别的理由，就不能否认共犯的成立。因为公款的使用者既不是被害人，也不缺乏期待可能性，既然“伙同贪污的，以共犯论处”，就没有理由否认“伙同挪出公款的，以共犯论处”。换言之，问题不在于是否使用挪出的公款，而在于参与行为是否促进了“挪出”公款的行为，所以说《挪用公款解释》没有问题，而且这种规定只是列举性的规定，可能构成共犯的，并不限于该解释规定的情形。由此，文首案3中乙的行为，明显属于对甲“挪”出公款的教唆行为，乙既不是法益承受者，法律对其作出适法举动的选择也不缺乏期待可能性，所以对乙应以挪用公款罪的共犯进行评价。

关于《刑法》第186条违法发放贷款罪，张明楷教授认为，基于实质的判断，对要求、唆使金融机构违法向自己发放贷款的行为不能认定为违法发放贷款罪的共犯，否则违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则。但他同时也承认，“单纯为发放贷款的行为提供帮助或者实施教唆行为的，如果违法性与有责性并没有减少，则应认定为共犯。”笔者认为，这基本上还是立法者意思说或者不罚说的观点，且存在自相矛盾之嫌。从立法者仅规定了骗取贷款罪与贷款诈骗罪，不能得出申请获取贷款的行为不构成骗取贷款罪或贷款诈骗罪的，就不值得科处刑罚的结论；立法者没有明文将要求金融工作人员违法向其发放贷款的行为作为正犯加以规定，不能得出这种行为不成立规定受处罚一方的共犯的结论；即使骗取贷款罪的法定刑轻于违法发放贷款罪，也不能由此得出唆使他人违法向其发放贷款的行为以共犯论处会导致罪刑失衡的结论，因为即使成立共犯，也可能仅成立从犯而可以从轻减轻处罚；获得贷款的行为人，既不是法益承受者，也不缺乏可期待性，其在不法与责任上与教唆、帮助金融工作人员违法向他人发放贷款的行为没有差别，若不处罚要求、唆使金融工作人员违法向自己发放贷款的行为，就有违“平等适用刑法”的原则，也不利于保护法益。所以，“如借款人教唆他人违法发放贷款，本没有犯罪故意的人产生了违法发放贷款的犯罪故意，进而实施犯罪，其教唆行为超出了借款行为的范围，可以作为违法发放贷款罪的共犯认定。”但考虑到借款人的处境，对于不是积极推动金融工作人员违法向其发放贷款，也就是对于犯罪的促成没有起到支配性作用的，一般不值得作为共犯处罚。由此，文首案5中张某的行为，明显属于教唆行为，张某既不是法益的承受者，也不缺乏期待可能性，为了与第三人实施的教唆、帮助行为作为共犯处罚相协调，没有理由否认张某共犯的成立。

综上，向心型对向犯多半属于所谓“受益型”对向犯，“对于所谓‘受益型’对向犯，只要受益者的参与行为符合教唆、帮助的共犯条件，就应当以对向犯的共犯论处。”根据实质说，“对参与人是否需要给予处罚还得进一步考量其参与行为是否已达到值得给予刑罚处罚的程度（不法的量的相对性）”；只要对向参与方不是法益的承受者，也不缺乏期待可能性，为了与教唆、帮助受处罚一方实施犯罪的第三人的处罚相协调，原则上不能否认片面对向犯的参与行为成立规定受处罚一方的共犯。

（三）行为对象型片面对向犯

属于行为对象型片面对向犯的罪名所在条文大致如下：第120条之一第2款、第164条第2款、第236条第2款、第237条、第240条、第244条之一、第248条第2款、第256条、第259条、第262条、第262条之二、第295条、第333条、第336条、第354条、第358条、第359条、第365条、第373条、第411条、第414条、第415条、第418条、第379条、第400条、第316条、第317条第2款等。

对于这类片面对向犯的可罚性，也应根据实质说进行个别判断。如果行为对象是被害人（法益的承受者），则原则上应否定其行为成立规定受处罚一方的共犯。首先，《刑法》第236条第2款强奸罪、第237条猥亵儿童罪、第244条之一雇佣童工从事危重劳动罪、第240条拐卖儿童罪、第262条之二组织未成年人进行违反治安管理活动罪等犯罪的保护对象通常是幼女、儿童、童工、未成年人等弱势群体，这类人一般不具有承诺能力，因此，这类人教唆他人实施针对自己的犯罪的，一般不成立规定受处罚一方的共犯。其次，即使不是这类弱势群体，但如果是法益的承受者，如第333条非法组织卖血罪、第336条非法行医罪、非法进行节育手术罪；或者作为正犯实施都不值得作为犯罪处罚，即只是一般违法行为，如第354条容留吸毒罪、第359条容留卖淫罪、第358条组织卖淫罪，一般也应否定成立规定受处罚一方的共犯。相反，如果不是上述两种情形的，则有可能成立规定受处罚一方的共犯，如第120条之一招募、运送人员型帮助恐怖活动罪、第164条第2款对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、第248条第2款指使型虐待被监管人罪、第256条贿赂型破坏选举罪、第295条传授犯罪方法罪、第365条组织淫秽表演罪、第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪。最后，对向参与行为本身构成犯罪，原则上仅成立作为正犯所触犯的罪名，而不作为规定受处罚一方的共犯进行评价，如第259条破坏军婚罪中对向一方可能构成重婚罪，第373条、第379条被雇佣、窝藏的逃离部队的军人可能构成战时临阵脱逃罪，第400条、第316条、第317条第2款被私放、劫夺、劫狱的在押人员可能构成脱逃罪，第411条被放纵的走私者可能构成走私罪，第414条被放纵的制售伪劣商品犯罪行为者可能成立生产、销售伪劣商品罪，第415条被放行的偷越国（边）境人员可能构成偷越国（边）境罪。由此，案8中的丙，由于卖淫本身不构成犯罪，其教唆丁容留其卖淫的行为不具有实质不法，故不成立丁所构成的容留卖淫罪的共犯。

（四）本犯教唆型片面对向犯

属于本犯教唆型片面对向犯的罪名主要有：第305条、第307条第2款、第310条、第312条、第349条、第399条、第399条之一、第401条、第402条、第417条、第447条等等。

所谓本犯教唆型片面对向犯的可罚性问题，是指本犯自己实施不构成犯罪，教唆他人实施的，能否成立被教唆的犯罪的共犯。一般认为，作为正犯实施之所以不构成犯罪是因为缺乏期待可能性，既然作为正犯实施不具有期待可能性，作为比正犯更轻的教唆犯的形式实施，更不具有期待可能性，因而不构成被教唆犯罪的共犯。例如，本犯甲自己作案后毁灭、伪造证据、逃匿、窝藏赃物等行为因为缺乏期待可能性，而不构成犯罪。其教唆乙毁灭、伪造甲自己刑事案件的证据、窝藏甲或者藏匿甲实施犯罪所得的赃物的，也不成立乙所触犯的《刑法》第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪，第310条窝藏罪，第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的共犯。对于《刑法》第399条徇私枉法罪，第401条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪、第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪、第447条私放俘虏罪等，也是如此。不过，本犯指使他人作伪证包庇自己的，由于存在《刑法》第307条第1款妨害作证罪的规定，只有本犯以暴力、威胁、贿买以外的方法指使他人作伪证包庇自己的，才不成立妨害作证罪的正犯、伪证罪、包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪的共犯。由此，文首案7中杨某，自己毁灭证据的行为缺乏可期待性，教唆刘某帮助毁灭证据的行为同样缺乏期待可能性，所以不构成帮助毁灭证据罪的共犯。

综上，对于本犯教唆型片面对向犯，除非存在明文规定，如妨害作证罪，否则因为缺乏期待可能性，一般不能成立所教唆犯罪的共犯。

结 语

关于片面对向犯的处罚根据，主要存在不罚说、立法者意思说、实质说、并用说与可罚的规范目的说等五种学说。不罚说因误解了反对解释与当然解释的原理而不可取。立法者意思说因提出的“定型性”“通常性”“最小限度参与”的标准不明确而不具有可操作性。并用说存在立法者意思说的全部缺陷，而且显得过于取巧，而不具有合理性。可罚的规范目的说强调不法与责任有程度之分而具有一定的合理性，但提出进行处罚必要性的政策性判断的标准不具有明确性，而存在一定的缺陷。实质说坚持从犯罪的实体——不法与责任进行判断，具有合理性。如果片面对向犯的必要参与行为是被害人或者说是法益的承受者，或者缺乏期待可能性，或者不具有值得科处刑罚的实质不法，就不应作为规定受处罚一方的共犯加以处罚。

为贯彻实质说，可以将我国纷繁复杂的片面对向犯大致分为离心型、向心型、行为对象型以及本犯教唆型四种类型。对于离心型片面对向犯与向心型片面对向犯而言，虽然原则上只需要处罚作为危险源的行为，但为了和教唆、帮助受处罚一方的第三人行为的处罚相协调，只要片面参与一方不是法益的承受者，也不缺乏期待可能性，原则上不能排除其行为成立受处罚一方的共犯。对于行为对象型片面对向犯，只要不是被害人，也不缺乏期待可能性，就有成立共犯的可能性。对于本犯教唆型片面对向犯，除非存在法条的明文规定，否则由于本犯作为正犯实施缺乏期待可能性而不可罚，作为共犯实施就更缺乏期待可能性，而不成立所教唆犯罪的共犯。

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《法学家》2021年第6期目录

【主题研讨一：《个人信息保护法》的阐释与适用】

1.论《个人信息保护法》的亮点、特色与适用

王利明、丁晓东（1）

2.论个人信息共同处理者的民事责任

程啸（17）

【主题研讨二：跨学科法学研究的方法论检视】

3.法社会学能处理规范性问题吗？

——以法社会学在中国法理学中的角色为视角

杨帆（30）

4.法律的社会科学研究何以可能

郭栋（45）

5.作为法学研究方法的大数据技术

周翔（60）

【专论】

6.论数据财产权的构建

钱子瑜（75）

7.论刑事诉讼规范的刑事政策化

王迎龙（92）

8.公平竞争审查的认知偏差与制度完善

侯利阳（106）

9.私人主张超个人利益的公权利及其边界

王世杰（120）

【视点】

建设中国特色法治体系研究

10.个人破产热点的冷思考

——以立法条件的考量为中心

张善斌、钱宁（135）

11.片面对向犯的中国问题

——实质说之提倡

陈洪兵（149）

12.非法吸收公众存款罪的规范目的与规制范围

胡宗金（161）

【评注】

13.《民法典》第1184条（侵害财产造成财产损失的计算）评注

李承亮（174）

英文提要

（191）

《法学家》2021年总目录

（197）

《法学家》由教育部主管，中国人民大学主办，中国人民大学法学院编辑；经国家新闻出版部门批准，自1993年第1期起改名为《法学家》。它是一个依托于中国人民大学的法学家群体，面向国内外法学界，向国内外公开发行的综合性的法学刊物。《法学家》是全国法学类中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊和中国期刊方阵双效期刊；中国学术期刊综合评价数据库、中国人文社会科学引文数据库、中国学术期刊（光盘版）、“北大法宝”法学期刊数据库全文收录期刊。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 梁学曾 张文硕

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