作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人，专注于非法集资、金融犯罪辩护，今日头条财经领域年度最具影响力创作者，网贷之家年度优秀专栏作者、清华五道口金融研究院未央网年度优秀作者，其带领曾杰非法集资金融犯罪案件辩护团队办理了多起P2P融资中介、私募基金、传销、非法经营类非法集资案件，力求以专业态度办好每一起案件。
曾杰律师
专注于非法集资、金融犯罪辩护
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作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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导语
非法集资案件中，业务员自己和近亲属投资的金额，可以从其个人吸收资金的金额中扣除，但是这类资金，仍然要计入上一级业务员及单位的犯罪金额中。如果一名业务员的业绩，全部都是来自其近亲属，这意味着什么？
01
自己和近亲属投资的金额，可以扣除
在非法吸收公众存款罪案件中，对于相关业务人员的犯罪金额，都是以其实际参与吸收的金额来认定，因此，会扣除掉其自身和近亲属的投资，该处理原则，在司法实践中一直被司法机关所认可并操作，在2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中也得到了明确的认可，其第11条规定：
“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：
（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；
（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。”
该规定之所以会被司法机关广泛认可，是因为从非法吸收公众存款罪本质定义来看，行为人需要向社会公众吸收资金，而业务员本人自己和自己的父母、同胞兄弟姐妹、子女等，则属于特定的对象，将其与社会上不特定的公众混同不符合生活常理，因此可以规定扣除，但是最高检在该条文后，附加了一条“前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。”
该后附条款的原则实际与前述条款一致，即相对于业务员而言，其本人和近亲属是特定对象，但是对于业务员的上级，比如团队长或者集资公司本身而言，业务员本人和其近亲属又属于不特定的社会公众，因此，虽然他们的投资要在业务员业绩中扣除，但是需要算入上级业务员和公司的总体业绩中。如此规定，既符合法理，又便于实际操作，因此被广泛地认可和采纳。
02
如果业务员只向自己的近亲属集资，是无罪？
根据刑诉法规定，近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，而司法实践中，会出现一种情况，如果比如某私募基金或者线下理财销售公司的业务人员张三，在公司被指控构成非法吸收公众存款罪的情况下，张三被发现个人业绩有三千万，个人佣金提成约为200万，但是，张三个人三千万的业绩，都来自于其近亲属和张三本人的投资，而如果此时指控张三构成非法吸收公众存款的直接行为人员，其个人被指控的金额就是其实际参与吸收全部金额，而这些金额又要被全部扣除，因此此时张三的犯罪金额为0，即其没有面向社会公众开展集资；这也意味着，张三虽然入职的公司涉嫌非法面向社会不特定公众集资，但是其本人没有面向社会公众集资，而即便他有公开宣传行为，但是由于只有近亲属投资，因此，也并不符合非法吸收公众存款罪中“社会性”的要求。因此不论从犯罪构成角度考虑，还是从犯罪数额标准的角度考虑，这类无论怎么公开宣传都没有实际有效业绩的人员，都无法判定其应该承担刑事责任。
而有不同的观点，则认为此类人员虽然自身没有面向社会公众集资，但是其行为客观上为公司的非法集资活动提供了帮助，因此即便其实际业绩为0，也应该承担刑事责任，这也是为何这类金额只做有条件的扣减，而不在上级或者公司业务中扣除。
但是笔者认为，该观点对于这类业务人员的入罪观点过于严苛，因为这种这观点下，如果业务员张三的业绩全部来源于其自己，对于公司而言，这部分资金自然是计入公司的犯罪金额，但是由此就认为张三为公司的集资行为提供了帮助，无异于把普通的投资者，或者集资参与者的个人投资行为，也认定为一种帮助犯罪、且需要承担刑事责任的行为。因为非法集资案中，所有的投资人或者集资参与人，其行为都是将自己的资金投入到集资平台，这类人员在非法集资案件中的定性是集资参与人，但是退赔权益则等同于刑事案件的被害人，如果要对案例中张三的行为追究刑事责任，则属于把权益受害者的投资行为认定为一种应该承担刑事责任的帮助犯罪，明显有悖于常识和法理。
因此，业务员张三的行为虽然客观上为公司主体的非法集资活动提供了帮助，但是其作为公司业务的直接实施者，如果没有公开宣传，仅仅向近亲属集资开展业务，则不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件；如果其有公开宣传的行为，但是结果仅仅是向特定的近亲属集资，其行为也缺乏“社会性”的客观行为的要求，追究其刑事责任，属于把客观的结果强加于不满足条件的客观行为之上，有失偏颇。
03
如果把近亲属变为亲朋好友，性质是否改变？
而司法实践中还有一种更为普遍的情况，即张三没有公开宣传，但是其业绩也比较庞大，都是来自于其亲朋好友的投资或者委托投资，这类情况出现的原因，一般是张三作为家族投资的代表入职公司，其拿到公司的佣金后可以返还给家族成员，从而实现投资利益的最大化，也就是代表家族利益在公司“薅羊毛”的代表。对于这类人员，如果确定其没有公开宣传，包括口口相传，所有的亲友客户，都是其本人亲自主动邀请加入投资，此种情况下，张三是否属于非法吸收公众存款罪，其犯罪金额如何判定？
根据2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
2011年最高法的该项司法解释的本意，实际上和前文所述扣除自身投资和近亲属的投资金额原则一致，即如果没有公开宣传行为，亲朋好友由于都属于有基础社会关系的特定对象，因此该类人员属于特定的对象，而非社会公众，因此不能认定为面向社会融资，因此，如果有此类业务人员，其即便被指控构成非法吸收公众存款罪，其犯罪金额依然计算为0，而这部分金额在其上级或者公司层面，则正常计算为非法集资金额。因此，对于这类人员，是否需要从帮助公司集资的方面追究其刑事责任，笔者认为，对于该问题，即便是要认定该类人员要承担刑事责任，其主观故意、客观行为、行为结果的违法性都显著低于那些面向社会公众集资的业务人员，属于可以重点考虑给予免于起诉或者免于处罚处理的人员。
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曾律师办理的部分刑事案件：
(因篇幅有限，仅列举近年来办理的刑事案件，以下当事人皆为化名)
1.北京L某涉数字货币诈骗案，成功取保
2.广东H某涉网络诈骗案，成功取保
3.广东花某涉公司出资引发的诈骗案，成功取保
4.东北H某某数字货币传销案，涉案金额2.3亿（轻判五年）
5.湖南Z某某涉非法集资案（缓刑）
6.涉案近 8 亿、涉案范围在全国 20 多个城市的集资诈骗案（正在办理中）
7.Z某某金融诈骗案（检察院指控三罪名，量刑建议20年起，成功打掉两个罪名，获得十年以下判决）
8.MM理财传销犯罪案（轻判三年）
9.广东中山杨某集资诈骗罪一案（成功打掉集资诈骗罪名）
10.公安部指定管辖的地下钱庄非法买卖外汇金融犯罪案（缓刑）
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