【说明】

日读一判，系法律商业双驱动的万程通商团队的每日固定学习会。 本文分享的案例，系我们于2022年2月18日集体学习的案例。

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【裁判要旨】

预告登记权利人仅凭抵押权预告登记并不能产生正式抵押登记的法律后果，但若商品房已经办理建筑物所有权首次登记且办理的抵押权预告登记未失效等情形下，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

【关联法条】

最高人民法院关于适用有关担保制度的解释T52：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；

经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

民法典T221：当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

【诉讼主体】

上诉人(原审被告)：甲房地产开发有限公司。

法定代表人：周某。

被上诉人(原审原告)：乙银行。

被上诉人(原审被告)：付某。

【基本情况】

上诉人甲房地产开发有限公司与被上诉人乙银行、付某金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(以下简称一审法院)(【】号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人上诉请求】

上诉人甲房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉房屋已办理建筑物所有权首次登记，一审法院认定事实错误。上诉人通过查询，依程序获取了登记中心出具的房屋所有权初始登记申请书及登记中心予以核准的审批文件，足以证明案涉房屋已办理初始登记。二、案涉房屋抵押权预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记的财产一致，且不存在预告登记失效的情形。被上诉人对房屋享有抵押权及优先受偿权，上诉人不应承担连带保证责任。根据相关司法解释，已办理初始登记且不存在失效的情形，人民法院应当认定抵押权自预告登记之日起设立。涉案房屋符合司法解释规定的条件。因此，按照合同约定，上诉人无需对付某的债务承担连带保证责任。三、按照合同约定，即使上诉人继续承担担保责任，被上诉人应先处置案涉房产，否则上诉人承担担保责任的条件不成就。根据《按揭业务担保合作协议》的约定，上诉人承诺先行使抵押权，在处置抵押物后仍不足以清偿的，上诉人需承担担保责任。综上，请求依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

【被上诉人辩称】

乙银行辩称：根据双方签订的《个人购房借款担保合同》10.2条A款约定上诉人承担保证责任期间至案涉房屋正式抵押登记手续办理完毕，被上诉人收到他项权证书时止。本案房屋未办理抵押登记，被上诉人未取得他项权证书，所以上诉人对案涉借款仍应承担连带保证责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。被上诉人付某未提供答辩意见。

乙银行向一审法院起诉请求：1.请求解除乙银行与付某于2015年7月14日所签订的《个人购房借款/担保合同》，付某立即偿还借款本金211,361.75元及利息9680.49元(截止2021年1月21日)，至本息还清之日止按工商银行同期个人住房贷款利率计算的利息、罚息、复利；2.请求甲房地产开发有限公司对以上债务承担连带保证责任；3.请求判令乙银行对抵押房产享有优先受偿权；4.判令由付某、甲房地产开发有限公司承担诉讼费用。

【一审认为】

一审法院查明的事实，2015年7月14日，乙银行(贷款人)与付某(借款人、抵押人)、甲房地产开发有限公司(保证人)签订《个人购房借款/担保合同》一份，约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人一手住房购置贷款，金额为250,000元，用于购买坐落于沈阳市沈北新区的房屋，贷款的担保方式为抵押。贷款期限为240个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮10%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按下列公式换算：月利率=年利率/12，日利率=年利率/360。贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率(如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准)及约定的利率浮动比例确定并执行新的利率。借款人授权贷款人将贷款一次性发放给甲房地产开发有限公司，贷款利息自实际放款日起计算。借款人按照按月等额本息还款法(按月计息)偿还贷款本息，借款人自愿选择每月15日为还款日，借款人不享有宽限期。借款人未按合同约定日期(包括被宣布提前到期)偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按约定利率基础上加收40%确定。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的构成借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；解除本合同；要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失。抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。保证人自愿向贷款人提供阶段性连带责任保证,对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。正式抵押登记手续办理完毕,且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书，保证人对上述条件满足后到期的借款人的债务免除保证责任。本合同关于保证担保的相关约定与贷款人、保证人签订的其他合同冲突的，以本合同的约定为准，针对本合同签订的补充协议除外。主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的保证人同时履行担保责任，保证人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩。审理中，甲房地产开发有限公司提供其与中国工商银行股份有限公司辽宁省分行营业部于2008年6月30日签订的《按揭业务担保合作协议》，以此主张根据该协议的约定，甲房地产开发有限公司仅承担三期贷款本息的连带保证责任。

2015年7月24日，乙银行发放了贷款250,000元，借款凭证记载起始日期为2015年7月24日，贷款到期日为2035年7月24日，当期执行利率4.86%，逾期利率6.804%。付某于2017年12月15日开始拖欠本金及利息，截至2021年1月21日，付某尚欠贷款本金211,361.75元及利息9680.49元,连续违约月数共12个月。

另查，案涉房屋于2015年7月22日办理了预购商品房抵押权预告登记。审理中，甲房地产开发有限公司提交了其在沈阳市不动产登记中心调取的案涉房屋所在楼宇的所有权初始登记申请书以及其在沈阳市房产网查询的涉案房屋所在楼宇的其他房屋已办房证，以此证明案涉房屋已办理所有权首次登记。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，付某经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃了答辩和质证的权利。乙银行与付某、甲房地产开发有限公司之间签订的《个人购房借款/担保合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应恪守履行。乙银行依约履行了放款义务，付某未按约定履行还款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。乙银行要求解除与付某、甲房地产开发有限公司签订的《个人购房借款/担保合同》并要求付某偿还剩余借款本金及利息的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于乙银行主张对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款的规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”本案中，碧桂园地产公司未提供案涉房屋的所有权初始登记证明，其以案涉房屋所在楼宇的所有权初始登记申请书及案涉房屋所在楼宇已有房屋办理房证的证据反推案涉房屋已办理了所有权首次登记，该证明力不足以证明其主张，故一审法院不予采信。案涉房屋抵押权并未依登记而设立,预购商品房抵押权预告登记不产生设立抵押权的法律后果，故主张乙银行对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求,一审法院不予支持。关于乙银行主张甲房地产开发有限公司承担连带保证责任的诉讼请求,由于案涉房屋尚未办理抵押权登记,并未达到约定的债务免除担保责任条件,故对乙银行的该项诉讼请求，一审法院予以支持。甲房地产开发有限公司在其承担保证责任后,有权向付某追偿。关于甲房地产开发有限公司主张其不应承担连带保证责任的抗辩，因《按揭业务担保合作协议》与《个人购房借款/担保合同》中对甲房地产开发有限公司承担阶段性保证责任作出了不同约定，且均作出了排他适用的约定，但《个人购房借款/担保合同》晚于《按揭业务担保合作协议》签订，且系贷款人、借款人、担保人共同签订的，无论从签订主体和签订时间看，《个人购房借款/担保合同》的效力都优于《按揭业务担保合作协议》，因此，对于甲房地产开发有限公司的阶段性保证责任以《个人购房借款/担保合同》约定为准，故对甲房地产开发有限公司的该项抗辩，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十六条、第六百六十七条、第六百七十四条、第六百七十六条、第六百八十八条、第六百九十一条、第七百条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、乙银行与付某、甲房地产开发有限公司于2015年7月14日签订的《个人购房借款/担保合同》即时解除；二、付某于本判决发生法律效力之日起二十日内偿还乙银行借款本金211,361.75元及截至2021年1月21日的利息9,680.49元，自2021年1月22日至实际给付之日止的利息按《个人购房借款/担保合同》约定计算；三、甲房地产开发有限公司对付某偿还乙银行本判决第二项所确定的借款本金及利息承担连带给付责任，甲房地产开发有限公司履行义务后，对付某享有追偿的权利；四、驳回乙银行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审认为】

本院二审期间，甲房地产开发有限公司提交电脑截图，拟证明涉案房屋已办理初始登记。乙银行对该证据的真实性提出异议。本院认为，甲房地产开发有限公司未能提供证据的原件，故对该证据本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，《个人购房借款/担保合同》第10.2条记载，阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足包括但不限于以下条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任，具体约定见本合同第五十四条：A、本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书；B、本合同第20.2条约定的抵押预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押预告登记信息的证明文件。《个人购房借款/担保合同》第五十四条约定，保证人承担保证责任的范围按10.2确定，满足A条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。

本院认为：本案争议焦点为甲房地产开发有限公司应如何承担保证责任。

根据《个人购房借款/担保合同》记载，甲房地产开发有限公司免除保证责任的条件包括乙银行取得抵押权登记和取得抵押权预告登记两种情形。签订合同时，双方选择取得抵押权登记时，保证期限届满。上述约定系双方自愿达成，不违反法律规定，合法有效。现涉案房屋尚未能办理抵押权登记，甲房地产开发有限公司仍应承担保证责任。同时，乙银行与甲房地产开发有限公司在《个人购房借款/担保合同》中，对于实现担保债权的顺序重新作出约定，亦不违反法律规定。一审法院依据双方约定，判决甲房地产开发有限公司承担连带保证责任并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。