作者：冉克平，武汉大学法学院教授。本文选编自 冉克平： 《 “身份关系协议”准用〈民法典〉合同编的体系化释论 》 ，载《 法制与社会发展 》 2021 年第 4 期 。本文未经原文作者审核。
《民法典》体系化的重要表现即 “参照适用”（又称“准用”）条款，旨在联结不同分编之间的法律规范的适用。 《民法典》第 464 条第 2 款在文义和价值取向上明显修改了《合同法》第 2 条第 2 款的规定，使身份关系协议在婚姻家庭编没有对其作出规定的情况下可以根据其性质参照适用合同编之规定。 依据合同编第 508 条，身份关系协议的效力又可以进一步转致总则编的法律行为规范。 然而，《民法典》婚姻家庭编与合同编存在价值理念与体系结构上的差异，如何使婚姻家庭制度既融入法典的外在体系，又贯彻法典的内在价值？ 这对于长期独立发展的婚姻法而言是全新的挑战。 对此， 武汉大学法学院冉克平教授 在《 “身份关系协议”准用〈民法典〉合同编的体系化释论 》一文中 ，分析身份关系协议准用合同编的价值基础及界限，并从身份关系协议的类型出发，阐释了身份关系协议参照适用合同编以及总则编的具体规则。
一、
《民法典》第464条的法律性质与方法论意义
（一）《民法典》第464条“参照适用”的法律性质
《民法典》第464条第2款规定的“参照适用”条款表明，法官可以将并不属于交易关系的身份关系协议参照适用实质上系交易规则的合同编条款。该“参照适用”条款属于指示参照性法条，其拟处理的案型与被援引法条规范的案型相似而不相同，可能需要对所援引内容作出限制或修正。然而，该条款既未指明身份关系协议应参引合同编或者总则编中的哪一具体规范，也未明示如何援引合同编或者总则编的规范来处理有关身份关系协议的案型；其所称援引的对象不仅包括法条的法律效果，还包括构成要件。所以，这一条款属于高度概括的参照适用条款。
（二）《民法典》第464条第2款的方法论意义
在我国的法律语境之下，“参照适用”条款属于法律明文规定的裁判依据，未被定义为制定法漏洞。因此，身份关系协议在形式上受到《民法典》第464条第2款“参照适用”条款的指引，其在本质上是一个法官受到立法者指引和概括授权的价值评价条款，并未偏离立法者的意志，仍属于法律解释的范畴。鉴于立法者有意放弃对身份关系协议之法律适用的精细化构造，这一概括授权方式为司法机关依据身份关系协议的性质处理有关案件预留了较广泛的价值判断空间。
二、
依据身份关系协议的“性质”准用合同编的判断
（一）对身份关系协议准用合同编的积极判断：以历史变迁为视角
身份关系协议能否准用合同编，取决于具体身份关系协议的性质与相关规范所涵摄的事实在重要的评价点上是否一致。身份关系协议的性质植根于相应的身份共同体，深受婚姻家庭伦理秩序的制约。然而，自20世纪中叶之后，家庭法开始经历重大变革：一是市场关系已经由经济领域侵入婚姻家庭领域，这使后者深受工具理性影响；二是由于个人主义和契约思想的扩张，家庭内部的自治倾向越来越显著；三是合同法的新发展为身份关系协议的参照适用提供了范式和基准。概言之，意思自治原则适用领域的扩大以及合同法和家庭法中人与人关系趋近的价值理念，为身份关系协议参照适用合同法创造了可能性，而《民法典》婚姻家庭编的内在价值体系为身份关系协议准用合同编提供了充分的价值基础。
（二）身份关系协议准用合同编的消极判断
《民法典》第464条第2款规定了身份关系协议可参照适用合同编之规定，但不得违背婚姻家庭编特有的价值秩序，具体包括婚姻家庭的团结、对身份的伦理考量、未成年子女的利益最大化等，否则该“参照适用”条款可能成为通过民法典的体系化以合同编的市场关系“反噬”婚姻家庭编的身份关系的通道。从婚姻家庭编特有的价值体系和权利属性出发，应将合同编与总则编中的下列规范排除在身份关系协议参照适用的范围之外：一是合同编中商事色彩鲜明的规范；二是合同编、总则编中与婚姻家庭伦理属性相背离的规范；三是合同权利义务构造与身份权利义务相互排斥的规范。
三、
身份关系协议的规范阐释及其类型分析
（一）身份关系协议的规范解释
身份关系协议的上位概念是身份法律行为与民事法律行为。身份法律行为作为在亲属法领域发生效果的法律行为，包括结婚、调整夫妻财产关系的合同、确认非婚生子女的父子关系等，适用类型法定原则。我国民法学说主要从身份关系或者身份法律效果的角度阐释身份法律行为，具体包括“纯粹身份关系说”“身份与财产关系交织说”及“折中说”。
（二）“身份关系协议”的涵义及其类型分析
身份关系协议的涵义及类型应当结合亲属身份生活的秩序并透过家庭法的内在目的得到分析。其一，纯粹身份法律行为是自然人以设立或者终止身份法律关系为目的的法律行为，是构建身份生活秩序的基础行为，具有浓厚的人伦道德色彩。其二，基于身份关系而发生或解除的与财产相关的协议是以身份关系与财产关系为内容的混合协议。其三，身份权利行使、义务承担并附带金钱给付义务的协议是平权型家庭成员自由选择生活方式的反映。其四，监护人与被监护人之间的身份关系能够影响监护协议的参照适用。最后，伦理属性是继承编中有关亲属身份关系的财产协议的一个重要特征。
《民法典》第464条第2款规定的身份关系协议包括五种类型，分别是纯粹身份关系协议、基于身份关系而发生或解除的财产协议、有关身份权利行使和义务承担的协议、近亲属之间的监护协议以及继承编中有关亲属身份关系的财产协议。纯粹身份关系协议是婚姻与收养关系产生或者消灭的法律事实；基于身份关系而发生或解除的财产协议与有关身份权利行使和义务承担的协议等身份关系协议的身份伦理属性较强，要么财产性内容与身份因素相互交织，要么财产性内容以身份因素为条件，属于“身份财产混合协议”；近亲属之间的意定监护协议、协议监护协议、委托监护协议、遗产分割协议、遗赠扶养协议、继承协议等身份关系协议的财产性内容与身份关系具有关联性，身份伦理属性很弱，属于“身份财产关联协议”。身份财产混合协议与身份财产关联协议可以被统称为“身份财产协议”。身份财产协议的伦理属性的强弱是其参照适用合同编乃至总则编的重要判断标准，当事人之间的伦理属性越强，法官在参照适用时就越要考量婚姻家庭编的特殊价值，具体如下图所示。
四、
纯粹身份关系协议对《民法典》合同编的准用
（一）对纯粹身份关系协议成立准用合同编
纯粹身份关系的成立必须兼具合意与法定形式要件，因此，合同编关于“要约—承诺”的规定并不能被准用于纯粹身份关系协议的缔结。以婚姻的缔结为例，鉴于其会形成夫妻共同体，所以，双方在信息的获取或者提供上应该遵循诚实信用与公序良俗双重原则，以此为基础，可以参照适用缔约过失责任规范。
第一，婚姻未缔结。如果一方的行为致使相对方产生将会结婚的合理信赖，但是前者并未及时告知后者不欲缔结婚姻的意愿，有违诚实信用原则，而且后者为缔结婚姻支付了相关费用，或者基于此种信赖对自身的人格利益进行了处分，于此情形，后者可以参照适用缔约过失责任规范，请求前者赔偿损失。
第二，婚姻被撤销。《民法典》规定的关于婚姻缔结的欺诈事由仅限于一方在结婚登记前未将“患有重大疾病”如实告知相对方。在婚姻缔结之后，无过错方可以撤销该婚姻，并请求相对人承担损害赔偿责任。由于婚姻欺诈构成侵害婚姻自主权的侵权责任，所以，将该条规定的赔偿责任归结为缔约过失责任并无实益。
第三，婚姻有效。在合同有效的情况下，缔约过失责任亦可发生，但是仅限于因为缔约方违反说明义务而生具体财产损害的情形。如果不告知相对方与结婚相关的其他重要信息，婚姻已经缔结但不构成欺诈婚姻，则相对人不可撤销该婚姻。尽管婚姻有效，但因一方违反告知义务的行为有违背诚实信用与公序良俗原则，致使相对方缔结了不受期待的婚姻，所以，相对方可以参照适用缔约过失责任，主张相应的损害赔偿。
（二）对纯粹身份关系协议意思表示瑕疵准用合同编
《民法典》婚姻家庭编对婚姻缔结的效力瑕疵的规定采取的是可撤销与无效的二元体系，在内容上可以区分为意思表示瑕疵事由与意思表示瑕疵以外的事由，后者包括民事行为能力与合法性判断两个方面。纯粹身份关系协议违反强制性规范或者公序良俗原则，可以直接适用《民法典》第143条，使其归于无效。婚姻缔结能力实质上是一种特殊的民事行为能力，亦应直接适用民事法律行为有效要件，因而限制民事行为能力人或者无民事行为能力人无婚姻能力。结合《民法典》第508条，身份关系协议参照适用总则编之法律行为效力制度仅限于意思表示瑕疵的相关规范。
我国民法对婚姻缔结意思表示瑕疵事由的规定明显不完善，而《民法典》总则编中的意思表示效力瑕疵事由的体系完整，这为“参照适用”提供了可能。第一，“假结婚”和“假离婚”不得参照适用通谋虚伪表示的相关规则。第二，在一方就对婚姻缔结有实质决定意义的事项产生误解的场合，可以参照适用重大误解的相关规定。第三，一方故意隐瞒或者虚假陈述与婚姻的缔结有重大利害关系的信息，致使相对方陷入错误认识而结婚，可以参照适用欺诈的相关规定。第四，第三人欺诈的相关规则同样具有参照适用的可能性。
五、
身份财产协议对《民法典》合同编的准用
（一）合同和法律行为效力规范的准用
身份财产协议对于合同和法律行为效力规范的参照适用主要包括以下三个方面。
（二）合同履行规则的准用
关于合同履行规则是否可以准用于身份财产协议，仍有下列问题需要进一步澄清。
（三）合同的救济规则的准用
（四）委托合同规则的准用
意定监护协议与委托监护协议的主要内容与委托合同的内容比较类似，因此，监护协议的成立、生效、解除或终止等可以参照适用合同编关于委托合同的相关规定。由于被监护人的利益在委托监护协议与意定监护协议中处于特殊地位，因此，监护人不享有委托合同中委托人的任意解除权。
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