近年来，随着耶赛克、罗克辛、金德霍伊泽尔等享誉世界的德国刑法学者的著作被引介至我国学界，赴德留学访问的青年学者不断增加，我国学者对德国刑法学的发展脉络和具体观点有了更为深入的了解。中德刑法学界的交流合作，也在客观上促进了我国刑法学的知识转型与理论纵深发展。以此为背景，2022年北京大学刑事法研究中心、北京大学出版社（燕大元照）、周泰研究院、中德刑法学者联合会、留德青年刑事法学会牵头主办了“德国刑法新面孔”系列线上讲座。计划邀请12位尚未被我国学界所熟知的德国新锐刑法学者，以12次专题讲座的形式展示其最新研究成果，并与我国学者展开对话。我们希望以此为契机进一步促进中德刑法学界交流合作，以推动中国刑法的国际化进程。

2022年3月25日晚上19:00，“德国刑法新面孔”系列讲座第一讲在线上正式召开。会议由北京大学法学院江溯副教授主持，本次讲座的主题为“行为、规范与故意》（Handlung – Norm – Vorsatz）”，主讲人为斯特凡·阿斯特（PD Dr. Stephan Ast），他于2009年获得博士学位，是德国哈勒-维腾贝格大学法学院私人讲师，并于2017年通过教授资格论文，曾在多所大学担任代理教席。已出版《规范论与刑法教义学》（Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, Duncker & Humblot, 2010）、《行为与归责》（Handlung und Zurechnung, Duncker & Humblot, 2019）等著作。

本次讲座共由四位学者担任评论人。第一位评论人是德国波恩大学法学院的乌尔斯·金德霍伊泽尔教授及其夫人佩特拉·金德霍伊泽尔。金德霍伊泽尔教授的教科书已经被翻译成中文出版（第六版，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版），因而为我国学者所熟知。金德霍伊泽尔教授的博士论文是《意图行为》（Intentionale Handlung，Duncker & Humblot ,1980）。第二位评论人是日本早稻田大学社会科学综合学术院的仲道祐树教授。仲道教授师从日本著名刑法学家高桥则夫教授，并曾经作为“洪堡学者”在德国从事研究。仲道教授已出版《行为概念的再定位——犯罪论中的行为特定理论》（行為概念の再定位——犯罪論における行為特定の理論，成文堂2013年版）等著作。第三位评论人是中国人民大学法学院的陈璇教授。陈璇教授曾经长期在德国马普所交流，对德国刑法教义学有非常精深的研究。第四位评论人是浙江大学法学院的李世阳副教授。李世阳副教授为北京大学和日本早稻田大学双料法学博士，其在早稻田大学期间师从高桥则夫教授。中德刑法学者联合会德方主席、德国维尔茨堡大学的埃里克·希尔根多夫教授和早稻田大学的高桥则夫教授也作为观察员莅临会议。本次讲座由北京大学法学博士、德国慕尼黑大学法学院博士生唐志威和德国维尔茨堡大学法学院博士生刘畅担任翻译。

全文共： 10660字 预计阅读时间： 27分钟

主报告-斯特凡·阿斯特

斯特凡·阿斯特博士对江溯副教授的邀请、各位专家学者的评论以及参加线上讲座的各位来宾的到来表示了感谢。并说明将围绕行为理论和故意概念，对与之相关的学派、学说、基础性概念、判断标准等展开自己的报告。

行为与规范

斯特凡·阿斯特博士指出在行为与规范的关系上，存在着两种截然不同的观点。黑格尔学派将行为作为规范违反结论，认为法律可以将“杀害他人”和“损害物品”的概念表述为它们相应违反了刑法上的举止规范，因此具备了违法性和罪责。换言之，相应行为在整体上被称作为犯罪。如此来看，法律条文无疑描述了行为，因为作为有责与违法罪行的犯罪本身就是行为。与之相对，因果-目的行为论将行为作为规范对象，认为刑法上的禁止总是表述行为，因此，有关违法性和罪责的评价也总是指向行为。根据这种观点，在违法性和罪责的评价做出之前，就已经可以确定存在一个行为。行为并非只是违法性和罪责的结果。

根据黑格尔主义的观点，刑法条文从未定义行为；而根据因果-目的行为论的观点，刑法条文则总是指向行为。可以说，这两种极端的立场以完全相反的方式理解规范与行为之间的关系。根据黑格尔主义的观点，犯罪行为类型的一般概念是通过罪责，也就是规范违反性（Normwidrigkeit）来定义的；而根据因果-目的行为论的观点，刑法条文所描述的类型行为本身从未违反规范，因为，构成规范的对象并不意味着就已经违反规范。两种极端立场都可以被指责为有些片面：一方面，对于黑格尔和宾丁来说，行为（概念）总是隐含着规范的评价。然而，法条所使用的概念，例如“杀人（töten）”和“毁坏（beschädigen）”等词汇也在日常生活用语中充当描述行为的词汇。另一方面，因果论学说和目的论学说将“谋杀”这样的罪名简化为构成要件该当的行为，也是单一维度的，会导致罪责因此被逐出了行为概念。

行为概念

事实上，这种分歧不仅涉及规范与行为之间的关系，还涉及对行为的根本性理解，即行为究竟是什么。对此，理性法权与观念主义的传统通过归责来定义的行为概念，认为行为是通过关于罪责的判断而产生的。也就是说，行为是通过一个以作出判断的观察者为前提的实践判断（ein praktisches Urteil）而产生的。通过认定一个行为，特定的对象会出于特定的理由而被归责于行为主体。相应的，在归责根据（Zurechnungsgründe）方面，首先，归责对象必须违反了行为人所服从的规范，同时，归责对象必须与行为人的故意相一致。换言之，行为人的故意必须与针对他们的规范一样，指向那些对行为人而言显得偶然的东西。这种偶然性关联的功能是确保归责对象取决于行为人的自由，进而能够成为适格的规范对象以及适格的故意对象。在此，故意指向的是实现该对象，而规范指向的是不实现该对象。

与此形成巨大反差的是因果论与目的论通过身体举动所理解的行为，其将行为当作一个自然事件，根据行为的外部形式来理解行为。一个行为指的是一个恣意的身体举动，且必要条件是与结果具有因果上的关联。换言之，行为是指一个事件或事件的一个后果。这种对行为的理解会在教义学上带来两项后果：第一，也许是最重要的后果是，因果关系成为了行为的基本特征。第二，那些没有发生的、因此不构成事件的东西便不能在行为的框架中被把握。据此，以不作为方式实施的杀人和阻止他人死亡结果发生一样，都很难构成行为。

行为与犯行

换言之，不同于那种通过归责来定义的行为概念，因果论的行为概念排除了不作为犯罪，这使得它并不能描摹出整个刑法，而是涉及一个非行为（Nichthandlung）。然而，这个问题可以通过一个在形式上确定的有关不法与罪责判断对象的概念，即构成要件实现（Tatbestandsverwirklichung）或者说犯行（Tat）的概念来解决。虽然一个行为不总能成为一个犯罪前提，但是一个犯罪却总以犯行（Tat）为前提。犯行与构成要件表述了违反一项禁令或命令的案件情形，同时却没有将这样的案件情形固定在一个行为上。而一个行为的规范违反性只有在该行为被评价为构成要件该当时才值得刑法关注。

在引出犯行概念后，需要解决的是行为与犯行的关系问题。在某种程度上，贝林以牺牲构成行为概念为代价来建构构成要件概念。贝林只是把行为等同于一个恣意的身体举动。据此，任何描述自然事物或事件的概念都会涉及一个在一定程度上可以被明确定义的对象（例如一棵树），任何行为方式的概念都与一个人身体举动的一部分有关，即使上述行为方式的概念实际上压根没有描述这个身体举动。例如，“举起手臂（einen Arm heben）”的概念便描述了一个身体举动，但是“杀人（Töten）”的概念却没有。这样的行为方式的概念，既不考虑结果，也不考虑意义。可以说，构成要件类型的引入正是行为概念缩水的必然后果，行为概念缩水的程度，就是构成要件膨胀的程度。

但是，贝林实际上并没有说过“构成要件吞噬了行为论”这句话。行为与犯行相融合的观点出现在20世纪30年代初，霍尼希（Richard Honig）和威尔泽尔（Hans Welzel）一致认为，如果没有一个确保行为意义的定义要素（Definitionsmerkmal），便无法掌握行为概念。两人都把行为论重新作为问题焦点。根据霍尼希的观点，只有在对构成要件符合性（Tatbestandlichkeit）作出判断以后，才会产生刑法上相关的行为，并由此形成判断的基础。此外，“只有通过（回答）结果可归责性的问题，才能够获得个案中与法定构成要件相对应的犯行（Tat）”。据此，行为被重新纳入到构成要件之中，在许多犯罪中，它完全占据了各个构成要件要素。这些犯罪的整个构成要件都用于定义相应的一般性禁令所涉及的行为方式。就此而言，构成要件论就是行为论。

随之而来的是，避免可能性成为了行为标准。其理论吸引力可以表现在，通过该标准的帮助，我们可以继续维持以下两个论点：根据第一个论点，禁止必须以行为为对象。由此也产生了第二个论点，即行为是犯罪定义与犯罪体系的基本要素。然而，上述优点是以过多的缺点作为代价的：第一，它来自于规范制定（Normsetzung）的逻辑，而不是行为构造的逻辑；第二，过失犯难以通过简单的避免可能性判断来构建；第三，蓄意形式的故意以及故意与有认识过失的区分不可能从避免可能性的标准中发展出来。

行为与故意

以主观为依据的行为概念，将蓄意这种故意形式作为出发点，也就是针对客观行为构成要件的目的设定。如果行为人希望结果在其行为之后发生，那么他自己便塑造了一个世界的片段（Weltausschnitt），该世界片段与行为人的设置和目的相一致。归责便与这种自我认知（Selbstverständnis）联系起来。因此，相对于行为人而言，归责有一种很强的合理性与正当性。在这种视角下，故意的认识要素只是一个派生的要素：一个人只能企图他认为可能（发生）的东西。主观的行为构造可能对故意进行连贯一致的解释。相反，客观的行为构造则不得不提出一个分裂的故意概念：在蓄意的场合是意志性的（故意概念），在明知和所谓“未必故意（dolus eventualis）”的场合却是认识性的（故意概念）。而主观行为构造的所谓缺点，即过失犯的犯行不能（外化）体现为一个行为，则只是一个表面上的缺点。实际上，禁令也可以针对非行为（Nichthandlung）。

意志，亦即企图或容认，在此并不能简单等同于故意。故意是由观察者所认定的行为人意志，而该意志又被该观察者视作行为框架内的归责根据。换言之，故意为观察者援引行为人的意志来对一项结果进行归责提供了根据。何时具备意味着故意的意志，是由观察者确定的。在刑事司法中，观察者就是法官。在他的归责判断中，法官以法律规范为指导，法律规范在此便是刑法中的行为定义和归责规则。

从这种观察出发，可以把弧线拉回到思考的起点，即黑格尔的行为构造：为什么构建行为的故意不以行为人相信实现客观行为构成要件是被禁止的这一认识为前提？对此，斯特凡·阿斯特博士通过禁令和命令之的区别指出管辖规则并不能相同地适用于不作为行为和这一不作为行为的结果，论证了为什么这对于作为犯而言不是必要的，但是对于不作为犯而言却应当认为是必要的。就此而言，这是对现行法规定的超越。并指出故意是一种与规范违反并列的、同样有效的归责根据。换言之，在刑法中，只有意志（Wollen）和应当（Sollen）被认可为归责根据。

最后，斯特凡·阿斯特博士总结道，通过故意论可以揭示，行为论是如何影响（刑法）总论教义学（问题）的。这同样适用于因果关系、不作为、过失、未遂以及在此本应该讨论的犯罪参与等理论。在今天的教义学中，各个部分的（教义学）理论通常是以零散的方式进行处理的，相对的，行为理论则可以称为它们的基础，并将它们整合成一个整体。当然，前提条件是，人们要告别将行为作为身体举动的模式，理由在于，这种行为概念不具备多种层次，无法涵盖行为的多个方面。

金德霍伊泽尔

金德霍伊泽尔教授指出，在报告中，斯蒂凡·阿斯特博士处理了刑法教义学中行为、规范与故意这三个基本概念之间的关系。几十年来，这些概念的确切定义在德国刑法学术界一直存在着激烈的争议，金教授表示很高兴阿斯特有勇气加入这场讨论。随后金教授分三步介绍其对斯蒂凡·阿斯特主张的反驳立场：

首先，对阿斯特博士观点的核心反对意见涉及他所支持的行为构造，即放弃一种统一的、包含所有犯罪表现形式的行为概念。其反对阿斯特博士提出的一般犯罪论必须告别将行为理解为身体举动的这一主张。与此相反，金教授认为只有依托身体上的举止才有可能论证刑事责任成立。在其看来，对刑法而言，只有意图行为概念（intentionaler Handlungsbegriff）才是恰当的。

其次，金教授简要提出了一种将犯罪解释为规范违反（Normwiderspruch）的犯罪（论）模型。认为如果一个人实现了犯罪构成要件，而且他具备充分的行为能力和动机能力能够为了遵守规范而避免犯罪构成要件实现，那么他便实施了一个（既遂的）犯罪。就此而言，人们可以将犯罪称作规范违反（Normwiderspruch）。

最后，金教授强调了刑法中的故意有两种功能，它们在内容上有不同的含义。故意既可以是归责标准，但也可以是不法评价的对象。当涉及到一个人是否可以对构成要件实现负责的问题时，答案要么是“是”，要么是“否”。相反，必须与归责问题严格分开的一个问题是，该犯行在何种程度上表达了法忠诚的欠缺。这里涉及的是对犯行是否值得处罚（应罚性）的评价。

同时金教授对于阿斯特博士的报告作了如下四点总结：

（1） 一般来说，行为人的意图为其举止赋予了意义，使该举止成为了达成特定目的的手段。就此而言，将日常生活中的行为归属视作所欲结果归属的体现一定是合理的。

（2）相反，刑法致力于保障规范得到普遍遵守。犯罪的本质主要在于通过犯罪所表达出来的法忠诚的欠缺，在于遵守规范意志的缺乏。犯罪构成要件实现的可归责性是以通过合规范行为可以避免构成要件的实现为基础的。

（3）作为归责标准的故意，完全体现在对于意图避免构成要件实现所必要的行为能力的智力要素中。

（4）（外部）事件是制裁规范的对象，而故意作为事件的犯罪内在面，也可以包含不同程度的意志要素，以用于说明欠缺法忠诚的程度。在此，这涉及的不是一个“是否归责”的问题，而是一个应罚性“表现为何”的问题。

仲道祐树

首先，仲道教授指出，阿斯特博士富有启发性的演讲是基于这样的假设：行为并非仅仅由含有意志的肢体运动组成，其更多是经由归责判断而作为判断结果所产生的。随后，其提出了自己对行为的看法：刑法的对象，或者更确切地说，刑法想通过其表述对公民产生的影响去阻碍一些事情的发生。这里的事情可能是对外部世界产生一些消极的变化、也可能是阻碍一些积极变化的出现。这种理解实际上已经包含了一个对行为的描述所拥有的两个要素，即一方面是变化的创造者或阻止者，而另一方面是被引发的或被阻碍的变化。

其次，仲道教授尽管总体而言认可阿斯特博士的观点，但在以下三个方面提出了疑问：

第一是关于阿斯特的行为理论对犯罪论体系产生的影响，仲道教授指出“行为作为归责判断的结果”这一理论完全可能带来新的犯罪论体系，如果真是这样，那它是个什么样的体系呢？如果从中不能推导出新的犯罪论体系，那么需要考虑的问题是，“行为作为归责的结果”这个理论与既有犯罪论体系之间又有何种联系？

第二是在过失犯的归责依据上，仲道教授指出有两处尚不甚明确：一是如果要将一个结果——例如死亡结果——归属于一个违反义务的行为人，那么注意义务应当在其中扮演何种角色？换言之，注意义务（的违反）和规范违反之间应当是什么关系？二是关于注意义务具体内容的确定方式，规范论的逻辑体系下应当如何推导出例如“召回”这样的义务？

第三是关于他在不作为犯中处理违法性认识和故意关系的有趣尝试。阿斯特在他的演讲出提出了一个很有意思的观点：“不作为者存在故意的前提是其认识到了这种管辖的分配。”阿斯特从中推导出的教义学结论是，不作为的行为人必须确知这一命令，只有这样，旁观者——通常是指刑事法官才能认定其具有故意。因此在不作为犯中，故意的概念本身就包含了一些规范性的内涵。这就导致了一个现实问题，即在个案中，行为人必须确知哪些内容？换言之，对于行为人是否知悉管辖的归属的判断标准应当如何确定？

陈璇

陈璇教授认为，阿斯特博士今天演讲的主题涉及犯罪论中最基础的范畴，“行为”、“规范”和“故意”，每一个分开来都足以写出鸿篇巨著。但他以精炼的语言将这几个范畴之间的关系，以及它们对于整个犯罪论的意义，清晰地展现在我们面前，显示了演讲者深厚的理论功底和极强的理论驾驭能力。并围绕以下两个方面，展开了评论：

第一是行为论在犯罪论体系中的意义。刑法学中的行为论主要存在着两大流派：一是前规范判断的行为论。这一流派主张，在展开构成要件、违法性和责任判断之前，就应该预先划定值得刑法评价的行为的范围，这种行为论将行为看成一切归责评价所针对的对象或者资料。其代表是因果行为论和目的行为论。二是规范的行为论。该流派认为，既然刑法的任务在于预防出现符合构成要件的行为，那么能够进入刑法视野的，只能是行为人可以避免的构成要件行为。要真正回答什么是刑法上的行为，不可能脱离构成要件和避免可能性等规范性判断；或者说，要想真正界定刑法上行为的范围，自始就不能脱离归责判断来进行。

陈璇教授进一步指出如果从方法论的角度加以审视，这两种行为论实际上体现着犯罪论体系构建的两种不同取向。（1）一种以实践操作为其导向。前规范判断的行为论之所以力图与规范评价保持距离，说到底是为了能够确保犯罪的判断能够以一种逻辑清晰、步骤分明的方式进行。（2）另一种则以科学探知为其导向。科学的理论体系，旨在从根本上揭示各种知识和原理的内在关系，从而使之形成一个有机的整体，而不是简单的知识拼图。在这种情况下，行为概念自然也就不可能与规范评价以及归责判断相绝缘。

陈璇教授认为我国刑法理论的主流观点，一方面肯定行为论在犯罪论体系中具有一定独立地位，另一方面又主张不能从纯粹自然和本体的角度去界定行为，而应当加入与归责相关的规范要素。这实际上是试图在实践操作和科学探知这两种取向之间取得某种平衡，使得行为论一方面既能够发挥为犯罪论筛选判断对象的功能，另一方面又能够与刑罚的目的相关联。

第二是犯罪故意与违法性认识之间的关系。对此，阿斯特博士在演讲中提出了一个颇有新意的观点，即对作为犯和不作为犯区别对待，在不作为犯中，并非一切由不作为引起的事件都可以归责于行为人，故首先需要由法律将该事件分配到行为人的管辖空间之内，如果行为人对于法律所作的管辖分配没有认识，那就不能认为他具有犯罪故意。阿斯特教授没有拘泥于《德国刑法典》第17条的规定，而是试图从本质上探寻故意和违法性认识之间的关系。对于这种研究范式，陈璇教授深表赞同。

但对于这个观点本身，陈璇教授提出了两点疑问。首先，阿斯特博士似乎认为，作为犯和不作为犯均以行为人对事件拥有管辖为前提，但二者管辖的依据有所不同。然而，即便在作为犯中，纯粹的个人意志或者目的，恐怕也不足以单独决定行为人的管辖范围。尤其是对于大量的法定犯来说，行为人究竟需要为哪些危险负责，更是需要法律预先加以规定。对于这类犯罪来说，犯罪故意的成立同样也需要行为人认识到其行为的违法性。其次，单纯认识到法益侵害事实本身，并不足以反映行为人具有较高的规范违反性；只有当行为人认识到自己的举动是为法律规范所禁止的时候，才能认定其主观恶性达到了应当处以故意犯之刑的程度。据此，违法性认识是犯罪故意不可或缺的组成部分，这似乎不应当因为作为犯和不作为犯而有所区别。

李世阳

李世阳副教授指出阿斯特教授在一个报告中，以行为概念为核心，讨论了规范、犯行、故意这几个在刑法上及其重要且复杂的议题，并尝试建立起相互之间的关联性，视野宽阔，理论深邃，该报告对于体系性思考和问题性思考均具有重要启发意义。随后，其围绕报告中所涉及的议题，作出了如下评论：

第一，从“无行为则无犯罪”这一行为主义出发，行为当然是构建犯罪论体系的支柱之一。行为论具有独立存在的必要性，构建统一的行为概念可以在源头上有效防止概念的混乱和体系的混乱。在行为的选取上，首先必须是人的行为，其次该行为必须具有刑法意义。刑法对于诸如“禁止杀人”这一行为规范的保护并不是终点，隐藏在这一行为规范背后的面向将来的法益保护才是最终目的。从这个意义上而言，行为的刑法意义应在法益保护的视点之下进行把握。但此时的法益保护由于缺乏构成要件的指引，因此是一种抽象的判断。

第二，刑法分则条文的表述由构成要件与刑罚法规两部分构成，刑罚法规所表明的对符合构成要件的事实的强烈否定性评价，使得构成要件事实本身并不是价值中立的，而是被禁止的事态，承载对构成要件的否定性评价的载体就是行为规范，因此行为规范当然具有评价功能，并从评价功能派生出了指引功能。行为规范在形式上表现为禁止规范或命令规范。

第三，以禁止规范为例，这里所禁止的是“杀人”行为还是“死亡”后果，背后其实反应出了宾丁流派与贝林流派对于规范论构造的不同理解。然而，应当说即使构成要件结果没有发生，行为本身对于行为规范的违反也完全可以独立存在，可以说未遂犯与既遂犯的行为规范是相同的，只是各自所发动的制裁规范不同而已。

第四，禁止规范与命令规范对国民自由的约束程度并不相同。然而，这两种命令经常共用同一构成要件，适用同一刑罚法规，为了防止命令规范的任意发动从而不当干预国民的行动自由，应严格限定命令规范的发动条件。密尔提出的伤害原则可以用于指导命令规范发动条件的建构。

第五，要充分发挥行为规范的评价功能和指引功能，行为规范就不能仅仅由禁止规范或命令规范构成，还应包括容许规范，在犯罪论中表现为违法阻却事由。容许规范其本身并不派生出应当履行被正当化的行为，只有从禁止规范或命令规范出发才能产生出当为的效力。在这个意义上，禁止规范与命令规范具有刚性的引导力，这一点对于涉及国民个人重要法益的处分这一问题的解决具有意义。

第六，规范论的分析不能沦为纯粹追究精致的技术，而应与刑法的基本功能相结合。在所有的法律中，刑法是将构成要件描述与刑罚法规结合得最为紧密的部门法，构成要件背后隐藏着行为规范，而刑罚法规是一种制裁规范，据此在刑法条文中形成了最为完整的行为规范与制裁规范的对置。这种对置形成了事前判断与事后判断的对应。

第七，在事前判断与事后判断上，经常会产生不一致的情形，这其实来源于在心理学上被广泛承认与讨论的“后见之明偏差”。在刑法教义学上有必要构建一套能够把这种心理学上的“后见之明偏差”控制在合理范围之内的规则。鲁道夫（Rudolph）教授提出的事前判断与事后判断的对应原则提供了一个可供进一步操作化的方案。根据对应原则，只有当结果的发生可以视为行为危险所派生出来的作品时，才可以肯定归属关系的成立。

第八，事前判断与事后判断的对应原则同样可以适用于主观归属。根据对应原则，法官对于行为人是否具备对构成要件结果发生的认识这一判断不得超越行为人在行为当时对于自己的行为可能导致某种损害结果发生的盖然性认识，否则就是对主观责任原则的违反。故意在日常用语中的基本含义是明知却故犯，明知与故犯是一种递进关系，在这个意义上，一开始就从意志说出发理解故意犯，很容易陷入循环论证的圈套中，应从认识说出发才能正确理解故意的构造。从行为人的视角出发，基本上可以将故意的内容理解为对结果发生的盖然性的认识，据此，可以说未必的故意才是故意的本来形态。

第九，故意犯与过失犯具有不同的规范论构造。对于过失犯而言，由于不具有明确的实现意思，因此禁止某种结果的惹起本身就不具有明确的方向指引功能。因此有必要单独构建过失犯的行为规范，从行为规范的功能是面向将来的法益保护这一功能出发，过失犯的行为规范的构建应融入防止同类事件再次发生这一预防性要素的考量。

回应-阿斯特

首先，对于金教授的评论，阿斯特博士回应道，金教授所提到的肢体动作（Koerperverhalten）的理论，对其而言当然也是行为概念中最核心的一点。这一点在过去一百年的理论发展中始终没有变过。但是问题是，在阿斯特博士所主张的观点中，讨论的重心是肢体动作在行为理论中究竟应该扮演一个怎么样的角色、究竟应当赋予其一个什么样的意义。在阿斯特博士看来，肢体运动和行为之间，有三种不同意义上的联系。亦即，肢体动作存在三种不同的功能，第一种功能是作为归责的素材，第二种功能是作为认识的对象，第三种功能是用于确定故意的素材。在确定故意的标准时需要功能性地考虑，所有行为在要素上均有一个目的的设定。我们实际上是通过对比来功能性地判断我们想要实现的目的，亦即我们到底需要一种什么样的行为理论。

其次，对于仲道教授所提出的问题，阿斯特博士指出，他的理论并不会导致犯罪构成体系的重大改变，但是无疑会造成一种视角上的转换。其无意于说什么命题是正确的或错误的，或者建立一种新的体系。只是想从理论上来解析现有规范，论证现有体系的合理性，然后重构一种分析思路。这并不会导致三阶层体系的变化，所做的只是提供了一种新的分析视角和论证思路。

最后，关于不作为犯的问题，阿斯特博士考虑的是什么时候行为人知道而不作为才能相当于一个作为的故意犯罪。他的回答是，我们需要从一个更抽象的层面对行为人的认识设定一个更高的标准，亦即在认识层面上具有相当性，以此为依据，我们就能说这样一个不作为是相当于一个作为的。一言以蔽之，或许在作为犯中，我们没有必要借助对于规范违反的认识这一理论去证立作为犯的成立。换言之，在不作为犯中我们需要借助管辖权的划分、对规范违反的认识来进行辅助性的判断。但是在作为犯中，则不确定是否有这样做的必要性。

总结-江溯

主持人江溯老师向阿斯特博士、金德霍伊泽尔教授、仲道教授、陈璇教授和李世阳教授，对本次活动给予大力支持的希尔根多夫教授、高桥教授，还有做了长达四个小时翻译工作的唐志威博士和刘畅先生，表达了衷心感谢。江溯老师，指出行为、规范与故意是非常宏大的问题，也是刑法中的基础性问题，可能不是用四个小时的时间能够讨论清楚的，为此，我们欣然期待下一次的机会。

撰稿人 | 刘颖恺 项佳航

来源 |刑事法评论

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