导语

2021年12月20日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》（下称“《修订草案》”）进行了审议。《修订草案》共15章260条，在现行《公司法》13章218条的基础上，除一些立法文辞上的调整之外，在授权资本制、公司治理、异议股东、债权人权益保障及董监高责任等方面作出了较多实质性修订。《修订草案》的颁布以及最终修订后的《公司法》对于2020年1月1日实施《外商投资法》后的外商投资企业而言，无论是外国投资者制定其在中国的投资计划，还是实施主体的组织架构、章程拟定，以及外资企业日常运营都具有深远的影响。本文尝试从法律实务角度就《修订草案》对于过渡期内[1]外商投资企业的影响做一简要分析，并对外资企业（特别是合资企业）如何应对《外商投资法》《公司法》等重要法律制度变迁相应提出一些建议，希望对相关方有所启示。

一、我国外商投资企业法律制度概述

（一）外商投资立法历史沿革

1. “三资法”时代

1978年随着党的十一届三中全会的胜利召开，我国开始实行“改革开放”的基本国策。外商投资是改革开放的应有之义和基本内容，外商投资相关立法是基本国策实施的重要保障。1979年7月8日，中国颁布了第一部外商投资法律—《中外合资经营企业法》。此后，于1986年和1988年分别颁布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，至1995年《中外合作经营企业实施细则》出台，在十五年左右的时间我国逐步搭建完成了“三资企业法”为基石的外商投资法律体系建设。

除《公司法》体系下的有限责任公司（包括股份有限公司）为主的组织形式外，随着《合伙企业法》（2006年修订）及2009年《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》实施，外国投资者在华设立合伙企业具备了有法可依的基本前提。

除上述外商投资组织主体法律之外，针对外资并购活动，2006年8月8日，商务部、发改委、证监会、国税总局、国家工商总局、国家外汇管理局等六部委联合颁布实施《关于外国投资者并购境内企业的规定》（通常称之为“10号文”或“10号令”）。该法将如下几种外国投资者投资行为纳入到外商投资法律管辖范围，包括：（1）外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者（2）外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或（3）外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

2. 外商投资法颁布实施

2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（下称“外商投资法”）。该法第四十二条规定，本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。《外商投资法》全面落实了外商投资监管体制改革的最新成果，是我国外商投资法律演变的最终集合和总结。该法的颁布正式宣告“三资法”时代的结束。

3. 从分类目录管理到负面清单模式

中国政府对外商投资管理采取行业分类管理方式。根据1995年6月20日实施的《指导外商投资方向暂行规定》第三条规定，国家计划委员会会同国务院有关部门根据本规定和国家经济技术发展情况，定期编制和适时修订《外商投资产业指导目录》（下称“指导目录”），经国务院批准后公布。《指导目录》是政府审批和管理外商投资项目的主要依据之一。《指导目录》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。自1995年6月28日发布第一个《指导目录》，到2017年6月28日第七版，前后历经七次修订。

随着“放管服”经济管理体制改革深入，2013年在中国首个自贸区—上海自由贸易试验区开始先行先试“负面清单”管理方式。随着国家对外开放演进，2018年7月28日，国家发改委、商务部在自贸区负面清单管理试点政策基础上，颁布实施了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，取代了原有的分类目录模式。“负面清单”管理模式按适用区域不同分为三类，包括自贸区版、全国版以及海南自贸区，自此取代了原有指导目录。目前正在生效实施的是2021年12月27日发布的修订全国版和自贸区版负面清单（2022年1月1日生效）以及2021年2月1日生效实施的海南自贸区版负面清单。

（二）“三资法”项下外商投资企业公司治理的困局

“三资法”时代的外商投资企业相关立法是融商业组织法与产业政策、经济管理法于一体的混合性立法模式。立法性质的错位，必然导致我国现行的外商投资企业法与包括《公司法》在内的企业法之间存在明显的冲突[2]。下文从立法历史背景试图对这一问题做进一步阐释。

众所周知，我国第一部外商投资法律《中外合资经营企业法》是1979年7月8日颁布实施的，当时中国还没有其他形式的企业立法。而首部《公司法》直至1993年12月29日才颁布。囿于计划经济的政治经济环境，《中外合资经营企业法》除了外资管理本身之外，承担了中国第一个企业组织法律的立法目的和经济管理职能，换言之，在“三资法”创建之初不具备考虑与公司企业单行法律衔接问题的可能性，而是形成了自成体系的企业组织法和行政管理法[3]。而《公司法》（下称“93版公司法”）是在1992年小平同志南巡后，改革开放破除“姓资姓社”等思想桎梏，伴随着社会经济体制重大改革以及现代企业制度建立的历史环境下酝酿而生的。两者的先天条件的差异，加之两者在后续修订[4]及配套法规、规章的制定，形成了两条并行不悖的部门法体系。

立法者显然注意到这个问题，也提出了解决方案。在93版《公司法》第十八条规定，外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。实际上，《公司法》颁布后至2006年修订之前这段时期，外商投资法律与《公司法》的冲突并不严重。因为在这段时期里，与《公司法》有很大差异的外商投资法律及相应的外商投资企业管理制度已经建立起来，这些法律和管理制度被认为是更加符合外商投资企业的特殊情况的，具有一定的“先进性”。这与93版《公司法》确立的“另有规定的，适用其规定”的字面含意是一致的[5]。但随着公司法及相关法律配套制度的逐步建立和完善，两者在具体适用上，特别是围绕外商投资企业公司治理、股东关系等方面的冲突越来越突显出来。

在“三资法”时代，处理外商投资法律与《公司法》适用冲突的重要依据和原则主要是遵循《立法法》第5章关于法律适用的规定，即上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法的原则。其次是《公司法》第二百一十八条的规定[6]，确立了外商投资法律作为旧的特别法优于《公司法》这一新的普通法适用的原则。虽然有前述规定，但并未实质性解决实践中更为复杂的问题。比如：《公司法》第二百一十八条所称的“有关外商投资的法律”的范围包不包括行政法规和部门规章，甚至是其他规范性文件，这是实践中最难以回答的问题[7]。

监管机关此后陆续发文努力对此冲突问题进行协调。2006年，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局等发布《关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》，该通知第三条规定：“中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。”国家工商行政管理总局同年发布的《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>》第二条规定：“关于外商投资的公司的组织机构，《执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律，对不同类型的外商投资的公司做了更为明确的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。”另外，最高人民法院民四庭曾在其编著的《<最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)>的理解与适用》中对《公司法》第二百一十七条的适用问题从司法裁判机关角度进行解读：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”此处的“法律”应解释为包括行政法规，故当外商投资企业为有限责任公司时，应当优先适用外商投资企业法律和有关实施条例、实施细则。但该著作并非正式法律规范文件，仅属于司法审判机关后置式的解读观点，无法在大量外资企业登记工作中得到普遍遵循而成为实操范式。

对于上述外商投资法律监管中的冲突困局，无论是立法者“打补丁”式的规范文件发布，还是具体案例中运用自由裁量权解释法律，客观上造成了内外有别、外资“超国民待遇”等现实问题。对于外商投资企业而言，其公司治理实践长期以来是在这样“三资法”和公司法建立的各自法律语系的“双轨制”环境中不断适应发展。

（三）外商投资法律制度的重构

有文章评价《外商投资法》是对我国外商投资法律制度的重构，这是十分中肯的。《外商投资法实施条例》（下称“实施条例”）第四十九条规定，2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准。基于三资企业法及其实施细则，商务部、发改委、市场监督管理总局（即原工商总局）、外汇管理局、财政和税务主管部门、司法审判机关在过去四十余年制定了大量的配套部门规章、规范性文件和司法解释。随着三资企业法退出历史舞台，大量的法规、规章和规范性文件行将废止或者修订。

针对“三资法”时期在实务中较为突出的外商投资企业公司治理等问题，随着《外商投资法》生效实施，也一并纳入到《公司法》语境中予以解决。正是基于这样的前提和共识，我们今天讨论公司法及其修订对于外商投资企业（特别是公司治理）的影响有非常重要的现实意义。

二、外商投资法对外资企业公司治理的主要影响

从宏观角度观察，《外商投资法》出台适逢中美竞争加剧，欧美等国“逆全球化”保守主义的抬头，再加之全球新冠疫情对正常经贸往来的冲击等剧烈变化的国际新形势。《外商投资法》无疑是中国政府在打通内外双循环，打造优良的营商环境等这些战略举动中极为关键的一步。

“车同轨、书同文”。当我们回到外商投资企业微观治理的法律实践场景，《外商投资法》的颁布意味着内外资企业在公司组织形式、资本结构、公司治理等诸多方面进入同一法律路径。随着“三资企业法”被废止，原依据“三资法”设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业的组织形式和治理结构将随之调整甚或重新搭建。按照《外商投资法》第四十二条，现有的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业将在五年内，改制为《公司法》定义的有限责任公司、股份有限公司或一人有限公司，或《合伙企业法》规定的合伙企业。

（一）公司登记

根据和《外商投资法》同时生效实施的《市场监管总局关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知》（下称“市监总局通知”）的规定，2020年1月1日以前依法设立的外商投资的公司、外商投资合伙企业无须办理企业组织形式变更登记。实践中，绝大多数外商投资企业已按原有企业类型加注规则（即登记为有限责任公司、股份有限公司、一人有限公司，加注表明外商投资企业性质的方式）执行。

（二）公司治理事项

《外商投资法》在实务中更为重要的意义在于过渡期内对外商投资企业（为本文讨论目的，主要指中外合资经营企业）公司治理的影响。根据《市监总局通知》的规定，在《外商投资法》实施后五年过渡期内，最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《公司法》强制性规定不符事项的，应当修订公司章程，并依法向登记机关申请办理变更登记、章程备案或者董事备案等手续。《实施条例》同时规定，现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。

笔者理解，特别对于在华存量的合资企业，依据公司法的规定调整其组织形式、组织机构是一道必答题目，也是《外商投资法》最基本要求。但立法者在事关外商合营企业其他重大事项上采取了相对宽松的立场，属于投资各方意思自治范围。但此举在《外商投资法》适用中可能会产生更为复杂的问题，即：如何理解“……等与《公司法》强制性规定不符事项”？这个“等”是否可能会被行政管理部门扩大化解释？尤其是当申请人在过渡期内就原章程其他未涉及法人治理的内容申请变更登记时，会否触发登记机关对于公司组织机构、治理规则等方面强制性修订的要求（而企业尚未对此有所准备或商议）。根据商务部2020年发布的《中国外资统计公报》显示，截至2019年12月，中国已设立外商投资企业累计已达1001635家[8]。面对数量如此庞大的外商投资企业，不管对于企业主，还是处理登记事务的登记机关，这些顾虑都可能变得更加突出和棘手。

此外，涉及外商投资企业公司治理结构的调整，无论是企业主动申请，还是因公司章程小的技术性修订被动要求调整，都需要股东间的重新协商和谈判，甚至引发过往合资合作过程中其他重大未决事项的争议。考虑到这可能招致股东间较为复杂的谈判和博弈，即使法律给予五年过渡期，公司治理问题仍将是一项较为敏感和耗时的工作。在此情形下，中外股东们更应未雨绸缪，及早对自身组织机构、治理规则等事项调整进行论证和规划。

三、《修订草案》对外商投资企业的影响和应对

本次《公司法》启动大修适逢外商投资法实施后的第三年。按照《外商投资法》关于过渡期内外商投资企业公司治理结构并轨化的强制性要求[9]，我们理应对于公司法此次修订给予最大程度关注。对于正处于过渡期的外商投资企业，《修订草案》究竟能产生哪些影响？这些影响有否可行的应对方案？下文将对这些问题进行逐一阐释。

（一）《修订草案》对外商投资企业的影响

本次公司法大修在现行公司法基础上，实质新增和修改70条左右，主要包括坚持党对国有企业的领导，完善国家出资公司特别规定，完善公司设立、退出制度，优化公司组织机构设置，完善公司资本制度，强化控股股东和经营管理人员的责任，加强公司社会责任等方面。针对并轨转型的外商投资企业[10]，在组织机构设置、公司治理规则，股权转让、董监高责任等诸多方面都需要参照《修订草案》规定进行前瞻性讨论和设计。为此，本文比较了《中外合资经营企业法》（下称“合资企业法”）及其实施条例、现行公司法和《修订草案》，帮助大家对此问题有更为直观的认识。

（二）外商投资企业并轨转型中的几个实务难点

1. 组织机构的调整和职能分配

公司治理（corporate governance）一直以来是公司法的热门问题。黄辉教授在其所著《现代公司法比较研究—国际经验及对中国的启示》一书中提到，公司治理大体分为两个方面，一方面是公司治理的体系结构，即公司的各种机关，包括董事会和股东大会等的角色、功能和权力。另一方面，公司治理问题是指公司治理的目标实现，即公司利益究竟代表谁的利益，从而决定如何实现公司利益最大化[13]。

从“三资法”时代的董事会—经理层二元结构到《公司法》语境的股东会—董事会—经理层的三元结构，并非是将《合资企业法》规定的合营企业董事会的职能（“决定合营企业的一切重大问题”）简单地赋予给股东会，而是需要从以下维度考虑在新的组织架构下如何实现公司决策和管理机制的高效、科学运行。

（1）纵向来看，根据《公司法》规定，股东会为公司最高权力机构，董事由股东会选举，董事会对股东会负责；经理由董事会聘任，并向董事会负责。在合资企业转型中，股东会并非简单承继《合资企业法》项下原归属于董事会的全部职能。虽然《合资企业法实施条例》第三十三条关于董事会需一致通过的表决事项和《公司法》第三十七条（《修订草案》第五十四条）规定（需表决权三分之二以上一致同意方可通过决议的重大事项）基本是重合的，但《合资企业法》第六条关于董事会职权的部分列举[14]可以看出，原立法对于董事会的定位可以说是东西方法律嫁接合成的，也是混杂不清的。董事会既要担当“大家长”（决定公司大事），也要做好“保姆”（次一级具体管理事项，如高管任免）。

公司治理的核心目标之一是确保公司管理层既能独立且主观能动地行使职权，又能忠于公司利益，对其履职行为负责。前者保障公司决策效率和专业性，后者为了维护股东利益最大化，并进一步演化为董监高的忠实义务、勤勉义务及其他法定义务。这套机制运行效果取决于这两个价值诉求的动态平衡。这也意味着在《公司法》规定之外，首先需要自上而下结合公司自身管理需求以章程、议事规则等成文制度确立公司重大管理事务的决策权。我们注意到，《修订草案》对此问题作出回应，董事会“行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”。这无疑朝着源自公司契约论的董事会中心主义模式更进了一步。与之相应的是，“欲戴王冠，必承其重”，董事的责任也随之加强。《修订草案》第一百八十条明确了董事对公司忠实义务和勤勉义务的内涵；第一百八十三条至第一百八十五条增加了董事不得从事的行为；第一百九十条规定了董事与公司承担连带责任的情形；第二百二十八条规定董事作为清算义务人和清算组成员。

“三资法”实践中，由于外商投资企业一直以来是基于英美公司法董事会中心主义的立法模式设置和运行，因此，对于合资企业在其公司法并轨过程中比较挑战的问题是，除法定职权之外，股东会保留哪些事项的决策权，哪些权力可以授予董事会行使？董事会哪些权力又可以下放至管理层行使？依据《修订草案》的规定，董事会职权设置完全属于股东自治范围，极大可能成为中外方利益诉求和管理权限的必争之地。实践中比较好的做法是，在公司章程、股东协议中或以单行制度形式设立股东会、董事会议事规则，并辅以基于财务导向的公司经营管理事项逐级授权审批具体细则。当然，这些实践都是基于本公司经营目标、中长期计划、股东关系、历史决策习惯等诸多要素磨合而成。

（2）公司股权结构初始设定对公司治理规则具有重大影响。从横向角度观察，外商投资企业在《公司法》项下重修治理结构，应着重考量中外股东在利益诉求上的协同和解决路径，尽可能避免“公司僵局”的出现。根据现行《公司法》第四十三条规定，“经代表三分之二以上表决权的股东”意味着表决权和持股比例一定程度分离，在股东会表决机制中突破《合资企业法》“一致通过”要求，可以商定更为灵活的安排。比如，在涉及股东会和董事会议决中，在《公司法》规定范围之外设计更为细化的需多数表决（如一致同意、超过三分之二等）的重大事项清单或保留事项清单（reserved matters）。当在一方控股或在合资关系中具有更大话语权的场合，针对关联交易、重大资产处置、对外担保等事项表决中应当保护少数股东的投票权。此外，决策机制的设计除平衡股东诉求和利益表达之外，也应当提供股东异议或者退出机制的路径，避免久拖不决的可能，伤及公司长期经营发展。

2. 董监高的选任

《公司法》关于董事、监事和管理人员的选任与《合资企业法》有较多差别。例如：《公司法》项下董事并非由合资各方直接委派，主要依据股东持股比例由各方推荐董事人选，经股东会选择产生。因此，虽然实践中极少出现一方否决另一方委派人选，但毕竟改变了原有董事任命单方自决的条件。因此，在合资合同或股东协议中建议加入一方对另一方委派或推荐董事人选有义务给予配合和认可的协同条款。

再如：《合资企业法》规定中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。公司法对此不做强制性要求。特别对于2020年1月1日后新设合资企业而言，在《公司法》项下对董监高的产生有更多方法可以选择。需要注意的是，无论是现行《公司法》还是《修订草案》都有一定条件下职工董事的强制要求[15]。

此外，关于中国公司治理还有一个具有争议的话题—监事会（监事）制度。这种借鉴于德国公司法独有的（监督委员会制度）的法律舶来品，和脱胎于英美公司法中的独立董事制度，一直以来在中国公司实务界饱受“南橘北枳”的诟病。此次《修订草案》赋予公司根据自己的实际情况建立“董事会+董事会审计委员会”或“董事会+监事会”法人治理结构的选择权，能否在普遍“一股独大”的中国公司法实践环境中发挥应有作用，仍有待进一步观察。对于转型中的外商投资企业而言，较为现实的选择仍为按照现行《公司法》的要求建立监事会（监事）制度。

3. 公司僵局及其处理

公司僵局本质上是控制权之争，因此，破解僵局要从控制权的源头即股权结构及表决权行使上做文章。在“三资法”时期，解决公司僵局更多依赖于合资合同相关条款约定。对于转型后的外商投资企业，虽然《公司法》第一百八十二条（包括与之配套的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》，下称“公司法司法解释二”）提供了解散之诉的路径。但后者在司法审判中实现门槛较高[i]，且一旦陷入司法诉讼程序，无法快速解决僵局。

笔者观察，在外商投资法律实务中有较多破解公司僵局的前置式解决方案：

（1）合理设置股权结构。尽量避免50%比50%（包括因股东之间存在一致行动人协议及关联关系而导致持股50%的情况）或一方持股比例为33.4%等容易导致僵局的股权比例设置。畸形的股权比例会有更大可能导致股东之间的零和博弈。

（2）对于一股独大，公司章程可以规定特定事项须经特定股东同意方可通过、利益相关股东回避等规则。

（3）实践中有些企业的合资合同约定，当董事会僵局出现，董事长或特定董事在票数相等情形下的对决议事项享有最终决定权（casting vote）。除非各方接受“一股独大”的局面，这在实务中也是需要避免的。

（4）一般实践中，当发生争议无法解决时，合资方通常选择将争议事项上升至更高一级机关商议处理。如：董事会僵局发生，将争议事项提交股东会表决；或者合资双方各自决策高层、或者双方信赖的第三方独立人士组成的机构决定。

（5）触发强制收购/出售。此处强制收购并非现行《公司法》第七十四条（《修订草案》第九十条）规定的强制股权收购。在实践中通常约定，当通过上述方式无法解决僵局事件，由一方股东按照事先定价原则确定的价格收购另一方全部股份。当然，这种方案也是终极解决方案，即当双方穷尽已有协商方式无法解决僵局，只能以一方完全退出避免僵局事件影响合资公司持续发展。

强制收购一般分为（1）多数赞成的一方强制收购投反对票的少数股东的股权；（2）异议股东在不同意股东会或者董事会所议事项时，可以要求投赞成票的股东以合理的价格收购其持有公司的股权。在强制转让定价原则上，实务中一般包括：（1）由双方商定一致的第三方评估机构对拟转让标的股份进行资产评估，按该评估结果确定对价；（2）采取固定价格，如根据净资产或投资回报率等方法计算转让标的价值；（3）竞价方式，包括俄式轮盘僵局条款（Russian Roulette Deadlock Clause）、荷兰式拍卖（Dutch shootout）等。

（6）实务中，除了强制出售股份退出之外，还有各方共同将全部股份转让给第三方，以及采取公司分立等方式处理僵局事件（后者是指公司业务、资产、人员等资源一分为二，归异议股东各自所有）。

（7）强制清算解散：各方可以约定，当公司出现僵局且在限期内未能妥善解决的，公司进入解散清算程序，而不必等到《公司法》第七十四条规定的情形出现。

4. 股权转让规则

《合资企业法》规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准。现行《公司法》对此取消了需股东一致同意的要求，改为“其他股东过半数同意”，大幅降低了决策门槛。而《修订草案》则向着股东意思自治方面又迈进了一步，删去了其他股东同意条款（但因公司股份变更导致公司章程修改则需形成股东会决议）。当然，《修订草案》亦规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

实务中，笔者接触过的大部分合资企业章程均直接沿用《公司法》的规定。但无论是否考虑《修订方案》更为快捷便利的股份转让规则，为防范第三方恶意收购，或一方股东通过出售给另一方股东竞争方从而侵蚀合资他方利益的，均有必要在公司章程中针对股份转让设置转让门槛或合理的限制。

对于过渡期的外商投资企业，实务中还有一个需要关注的问题：在《合资企业法》废止前签署履行的《股份转让合同》未依法办理审批机关批准，其效力如何认定。这也是外商投资企业纠纷的高发问题。根据笔者整理[16]，在近期外商投资企业纠纷（统计总数115件）中案由为“股权转让纠纷”有29件，占案件总数的26.85%，排名第一。这其中，因股份转让协议未经有效决议或未经审批机关批准导致无效的争议占到大多数。

我们可以从最高人民法院最新案例一窥司法机关对此问题的基本认识。在最高人民法院审理如皋市金鼎置业有限公司、南通正达房地产开发有限公司等股东资格确认纠纷再审一案（(2021)最高法民申1074号）中，法院认为，本案中，案涉股东会议纪要确认被申请人享有金鼎公司20%的股份，明确了案涉股权变更登记应在2013年11月15日前完成，当时施行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称中外合资经营企业法）第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。”2016年修正的中外合资经营企业法第十五条规定：“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。”二审法院审理期间，外商投资法、外商投资法实施条例，以及商务部、国家市场监督管理总局制定的《外商投资信息报告办法》于2020年1月1日起施行，对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理以及外商投资信息报告等制度。关于负面清单以外的领域，外商投资法第四条规定了“给予国民待遇”，第二十八条第三款规定：“按照内外资一致的原则实施管理。”外商投资法、外商投资法实施条例施行后，中外合资经营企业法、《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施条例或实施细则同时废止。这些已被废止的法律、行政法规中有关审批、备案管理的制度不再实行。因此，虽然相关法律行为发生在外商投资法实施之前，但是涉争外商投资企业的股权变更登记不属于外商投资法第四条所称的负面清单的管理范围的，人民法院应当依照“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，对当事人有关应当征得外商投资企业审批机关同意的主张不予支持。本案中，金鼎公司的经营范围为“房地产开发”，案涉股权变更登记不属于负面清单的管理范围，因此，再审申请人的相关申请再审理由不能成立。换言之，采用的新法优于旧法的原则，也符合当下外商投资监管理念和制度要求。

结语

本次公司法修订面对的是内外企业一体的调整对象，适逢外商投资企业依据《外商投资法》要求强制并轨转型。从整体法律规制环境来看，一方面，《外商投资法》出台后，既有涉外法律法规还需要逐步清理调整，也包括诸多配套法律法规的落地；另一方面《公司法》尚处于立法修订程序中，一些重大议题并未形成最终结论，但对于超过百万家外商投资企业，在未来三年内，谁能更快地实现组织机构、内部决策和治理规则等方面的调整，谁就能更早地摆脱双轨制下的桎梏和冲突，适应法律重大变化及其带来的冲击，对此我们拭目以待。

[1]根据《外商投资法实施条例》第四十四条规定，外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），在外商投资法施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。

[2]孔庆江：《<外商投资法>与《公司法》等企业法的衔接》，载《上海对外经贸大学学报》，2019年第3期。

[3]刘克毅，《析我国外商投资法律的适用—关于如何处理外商投资法律与《公司法》适用冲突的探讨》，载《法律适用》，2010年第1期。

[4]三资企业法以《中外合资经营企业法》为例，分别在1990年、2001年和2016年修订；现行《公司法》历经1999年、2004年、2005年、2013年、2018年五次修订。

[5]刘克毅，《析我国外商投资法律的适用—关于如何处理外商投资法律与《公司法》适用冲突的探讨》，载《法律适用》，2010年第1期。

[6]该规则首现于2005年修订的《公司法》第二百八十二条，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。2018年修订的公司法调整为第二百一十七条。

[7]刘克毅，《析我国外商投资法律的适用—关于如何处理外商投资法律与《公司法》适用冲突的探讨》，载《法律适用》，2010年第1期。

[8]最新数据显示，2021年我国新设外商投资企业6.1万户，同比增长23.3%，较2019年多2.5%。www.cinic.org.cn/xw/tjsj/1245936.html?from=singlemessage最后查询2022年2月23日。

[9]按照《实施条例》第四十四条规定，自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。虽然《实施条例》行文未出现“应当”“必须”等强制性字眼，但规定了不作为的严厉的法律后果，可视为对外商投资企业在过渡期内完成章程及相关制度调整的强制性要求。

[10]鉴于中外合作经营企业是以合作企业合同为基石的契约式合营，且在外资企业总数中占比很小，没有代表性；而外商独资企业（转型后为一人有限公司），其法人治理结构简单，这两者不在本文讨论范围。

[11]此外，《修订草案》规定，规模较小的股份有限公司,可以不设董事会,设一至二名董事。“规模较小”如果界定，有待立法机关在后续修法过程中解释。实践中，股东数量并非是否设置董事会的主要前提，例外情形如：国有独资公司虽为一人公司，但根据“三从一大”政策要求，以及科学民主决策需要，应当设董事会。或者在某些“一股独大”但非控股股东数量众多、持股较为分散的情形，仅设执行董事的案例。

[12]投资总额对外商投资企业运营的更大意义在于外商投资企业在注册资本和投资总额的差额范围内（即投注差）可以借用外债。时至今日，除依据《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》中规定的余额管理方式之外，仍为确定外资企业借用外债上限的主要依据。

[13]黄辉：《现代公司法比较研究—国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社，2020年第2版，第146-147页。

[14]董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

[15]《公司法》第四十四条和一百零八条对国有控（参）股公司和股份有限公司均有职工董事的规定。《修订草案》第63条规定，董事会成员为三人以上。职工人数三百人以上的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。

[16]根据笔者2022年2月26日在威科先行法律信息库案例检索结果简单统计。

[i]《公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《公司法司法解释二》第一条规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”

如何认定“公司经营管理陷入严重困难”是审判实务的难点。首先要对“公司经营管理严重困难”进行正确解释，此处的困难不仅包括公司的日常生产等运营上的困难，也包括公司管理层上的经营管理困难。而严重困难则表示困难应当达到一定的程度，单纯通过股东行使其股东权利已经不能克服。例如，各股东之间因经营理念不同或者管理方式不同导致公司无法达成股东会或者股东大会的有效决议，使公司丧失了基本的人合性。其次，避免将“经营困难”等同于财务资金困难，公司亏损盈利与否并非是判断“公司经营管理是否发生严重困难”的核心要素。如何判断“公司经营管理是否发生严重困难”，一般从公司组织机构的运行状态进行综合分析，包括异议股东有义务举证“通过其他途径不能解决”，即已用尽公司内部自治救济程序。

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