任家闻：合作开发房地产的合作方对外承担责任规则探析|债权|合作方|建设工程施工合同|房地产|承包人

一、概述

近年来由于国家宏观调控政策的收紧，导致房地产企业通过银行融资的难度加大，以合资、合作的形式开发房地产的现象日趋增多。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（以下简称“《国有土地使用权合同解释》”）第十二条的规定，合作开发房地产是指当事人提供建设用地使用权、资金等，双方或多方在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目。

实践中，合作开发房地产的模式可以概括分为两种：

一是法人型合作开发模式。所谓法人型合作开发模式是指合作方共同组建具有独立法人资格的项目公司或投资收购房地产项目公司，合作方以提供转让土地使用权、资金等方式入资项目公司，由项目公司作为发包人负责项目的开发、运营，包括但不限于项目公司对外签署建设工程施工合同等。此种合作模式下，各合作方系股东关系，项目公司具有独立的法人资格，依法应由项目公司独立对外承担责任，各合作方以出资额为限承担有限责任，除非合作方与项目公司“法人人格混同”、合作方承担担保责任或合同另有约定。但总体而言，此种合作模式下的对外责任承担相对容易确定，分歧不是很大。

二是非法人型合作开发模式。即合作各方不组建项目公司，仅确立合同关系，在合同中明确约定各自的权利和义务，一般是按照出资比例享有权利、承担义务。此种模式下的合作开发，由于房地产开发资质、土地使用权单方享有、各方联合分别建设等原因，经常是以合作一方的名义进行报建、对外签署合同等，此种情况下，其他合作方是否应对外承担责任，则分歧较大。本文主要讨论这种“仅以合作方一方名义对外签订合同”情形下，合作方对外承担责任的规则。

二、合作开发房地产的合作方对外承担责任裁判观点梳理

在规则的制定上，最高人民法院尚未明确“合作方仅以自己的名义对外签订施工合同的，其他合作方是否应就此承担连带责任”。仅有部分地方高级人民法院就此明确了裁判意见，但却是两种截然不同的观点：一种观点认为，根据合同的相对性，应由签订施工合同的一方单独承担支付工程款的责任。另一种观点认为，合作开发房地产的各方构成合伙关系或合伙型联营，应由合作各方共同对承包人承担工程款支付责任。在司法实践中，无论是最高人民法院还是地方各级人民法院，也同样存在上述两种对立的裁判规则。

（一）合作方不承担连带责任

1. 规则制定层面

持该观点的如重庆市高级人民法院民一庭，其在《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年10月）第2条明确规定，承包人向未显名的当事人主张合同权利的，人民法院不予支持，但法律另有规定的除外。

2. 司法实践层面

（1）合作方不是合伙关系（或合伙型联营），不应适用有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

载于《最高人民法院公报》2008年第11期的公报案例(2007)民一终字第39号案中认为，合作开发房地产合同中“共同投资、共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。合作开发合同既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

（2）根据合同的相对性，应由签订施工合同的一方单独承担支付工程款的责任。

载于《最高人民法院公报》2013年第8期的公报案例（2010）民提字第210号案以及最高人民法院（2014）民申字第2024号案，均以合同的相对性为由，未支持主张合作方承担连带责任的诉讼请求。

在地方各级法院的类案裁判中，如安徽省蚌埠市中级人民法院（2008）蚌民二终字第151号、江西省高级人民法院（2014）赣民一终字第22号中，也均认为依据合同相对性的原则，合作方对另一方欠付的工程款，不应承担连带责任。

（3）连带责任的承担应基于法律的规定或合同的约定

最高人民法院于2020年11月9日作出的（2020）最高法民再315号判决书中，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款（现《民法典》一百七十八条第三款）规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，“合同相对性原则”，经审理查明合作方熙园公司、御园公司未参与《合作协议》的订立和履行，与功德公司应向昊雍公司承担的责任没有事实和法律上的关联。

（二）合作方承担连带责任

1. 规则制定层面

持该观点的法院不在少数，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（20081217）第二十四条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（20120806/京高法发﹝2012﹞245号）第三十九条、《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（20180613/冀高法﹝2018﹞44号）第十五条，均规定合作开发合同各方当事人对欠付的工程款应承担连带责任。此外，广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见【粤高法发〔2011〕37号】第十二条也规定了合作开发合同各方当事人对欠付的工程款应承担连带责任，但该指导意见于2021年1月1日废止。

2. 司法实践层面

（1）基于项目融资所产生的负债属于项目负债，由合作各方对外承担连带责任

刊登于《民事审判指导与参考》2012年第4辑（总第52辑）的江力公司与海特公司合作开发房地产合同纠纷案中，法院认为基于合作开发房地产的风险与收益相平衡原则，江力公司与海特公司对案涉项目的对外负债应承担连带责任。

（2）房地产项目登记在非签约的合作方，且该合作方实际参与施工并因施工建设获益，应与施工合同的发包方共同承担支付工程款责任

最高人民法院在济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：（2017）最高法民申1775号】中认为，虽然鑫炬公司与原昌隆公司是《建设工程施工合同》的当事人，但如前所述，航发乳山分公司与原昌隆公司系合作开发房地产合同关系，涉案工程登记在航发乳山分公司名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书。鑫炬公司在二审也举证证明航发乳山分公司实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。航发乳山分公司虽未直接与鑫炬公司签订案涉《建设工程施工合同》，但基于上述事实，航发乳山分公司应对原昌隆公司欠付鑫炬公司的工程款及利息承担支付责任，因航发乳山分公司系航发公司设立的分支机构，不具备法人资格，航发公司亦应承担支付工程款责任。

北京市高级人民法院在中国蓝星（集团）股份有限公司诉晟元集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案【案号：(2014)高民终字第698号】中，也持上述裁判观点，并据此判令蓝星公司应对涉案项目所欠晟元公司的工程款承担连带给付责任。

（3）合作开发方作为在建工程的共同开发人和建设方，应当对该工程建设中拖欠的工程款承担连带偿付责任

重庆市高级人民法院作出的(2009)渝高法民提字第406号判决书与黑龙江省高级人民法院作出的(2016)黑民终370号判决书均以上述理由，裁判合作方应对欠付工程款承担连带偿付责任。

三、裁判观点解析

通过研读相关法规及案例，我们发现对于“合作方仅以自己的名义对外签订施工合同的，其他合作方应否承担连带责任”这一问题，无论是在司法实践层面还是规则制定层面，均存在较大分歧。最高人民法院曾在2011年的《全国民事审判工作纪要（征求意见稿）》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》中就该问题给出两种意见，尝试就该问题确立统一规则，但在最终的定稿中，有关该事项的规定均被取消。

持“合作方仅以自己的名义对外签订施工合同的，其他合作方应承担连带责任”这一观点的，主要有两个理由：一是合作开发房地产的各方构成合伙关系（或合伙型联营），应由合作各方共同对承包人承担工程款支付责任。以下简称“合伙连带责任说”。主要法律依据为原《民法通则》（已废止）第五十二条有关合伙型联营的规定。二是基于合作开发房地产的“三个共性”，合作开发房地产的各方形成共有关系，应由合作各方共同对承包人承担工程款支付责任。以下简称“共有连带责任说”。主要法律依据为《民法典》第三百零七条（原《物权法》（已废止）第一百零二条）的规定。

针对合伙连带责任说，一方面并非所有的合作开发关系均构成合作各方的合伙型联营关系；另一方面，自2017年10月1日开始施行的《民法总则》已经取消了联营的规定，《民法典》也未再规定联营。因此，对于以一方名义签署的合同，以合作方构成合伙联营关系为由要求其承担连带责任，缺乏法律依据。

针对共有连带责任说，《民法典》第三百零七条沿袭了《物权法》第一百零二条的规定，“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人有权向其他共有人追偿。”一方面合作开发房地产虽然具有“共同投资、共享收益、共担风险”的特点，但未必形成共有关系。实践中，有的合作方之间会采取分割项目、各自承建的合作模式，甚至存在虽名为“合作开发房地产合同关系”而实质上可能是土地使用权转让关系、房屋买卖关系等的模式，各方对于建筑物并不一定形成共有关系。另一方面，根据《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》对于第三百零七条的解读，共有连带责任一般是指“第三人损害共有物或共有物致他人损害等侵权性质的债权债务；或者是因共有物的修缮而与第三人发生的合同性质的债权债务。”如共有物为建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，该共有物发生倒塌、脱落、坠落造成第三人损害，就产生了对第三人的损害赔偿之债。在这类债务的逻辑顺序上，应当是先有共同财产，而后因共同财产导致对外的债务。但因建设施工合同产生的工程款债务，则是与共同财产相伴而生的，并不存在先后顺序。因此，建设工程施工合同的工程款债务也不属于“因共有的不动产产生的债务”。

另根据《民法典》第一百七十八条第三款（原《民法总则》第一百七十八条第三款）的规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因此，对于仅以合作一方的名义对外签订施工合同，除非合同中另有约定，否则不应随意突破合同的相对性。如前文引用的（2020）最高法民再315号案件，法院即根据《民法总则》第一百七十八条第三款的规定，经审查后最终认定合作方一方仅以自己的名义对外签订的合同，合作方不应承担连带责任。

在个案的具体审查中，合同相对性是原则，但也应具体审查是否存在其他影响债务承担的因素，如：是否存在合作方取代原发包人或合作方加入债务履行的情形。如果存在，则应认定为实际参与施工合同履行的合作方与施工合同的发包人成为共同的发包人，应对欠付工程款承担支付责任。如：最高人民法院在（2017）最高法民申1775号案中则认为，虽然鑫炬公司与原昌隆公司是《建设工程施工合同》的当事人，但如前所述，航发乳山分公司与原昌隆公司系合作开发房地产合同关系，涉案工程登记在航发乳山分公司名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书。故法院判令航发乳山分公司、航发公司亦应承担支付工程款责任。

此外，虽然对于合作一方仅以自己的名义对外签订施工合同，基于合同的相对性，工程款应由合作一方单独承担，但并不影响承包人根据《民法典》第八百零七条的规定，对其实际施工建设的工程行使建设工程价款优先受偿权。在合作开发模式下，无论项目登记在哪一方名下，也无论承包人是与哪一个合作方签订的施工合同，承包人对于因其实际施工而导致的工程增值，均可以主张优先受偿权。

四、法律法规及相关文件

1. 《中华人民共和国民法典》

第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

第三百零七条因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

注：沿袭《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条

2. 《中华人民共和国民法通则》（2021.1.1废止）

第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

3. 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（20081217）

第二十四条合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

4. 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（20120806/京高法发[2012]245号）

第三十九条合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。

5. 《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（20180613/冀高法﹝2018﹞44号）

第十五条合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让建设用地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，合作各方对因合作开发房地产产生的债务应当承担连带责任。合作方以合同相对性原则为由主张不承担连带责任的，不予支持

6. 广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（2021.1.1废止）

第十二条合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。

当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。

第十三条合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照《中华人民共和国公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。

7. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》

第十六条【合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担】

第一种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

第二种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。

参考文献：

1. 邬砚.《房地产开发纠纷214个裁判规则深度解析》【M】.北京.法律出版社。

2. 张嘉军等.《房地产纠纷裁判精要与裁判规则》【M】.北京.人民法院出版社。

3. 曹文衔.建设工程 | 房地产合作开发、房地产共有与建设工程合同发包人债务清偿。

4. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编.《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》人民法院出版社。

5. 五则公报案例-房地产合作开发