作 者简 介：童德 华，法学博士，中南财经政法大学刑事司法学院教授。文章来源：《法学家》2022年第3期，转 自“法学家杂志 ”公号 。 注释及 参 考文献已略， 内容请以原文为准。

摘要

我国学者对违法性认识可能性的理解，是在大陆法系刑法理论的框架之下，遵循故意说和责任说的理论脉络展开的，存在几个本土化的问题有待解决。逻辑分析应当结合刑法的立场来进行，在我国，首先要明确违法性认识可能性理论的立场，即要重视发挥刑法的社会保护功能，且承认刑法中违法性认识普遍性降低的客观实际情况，坚守责任主义。首先，故意说无论在外部或者内部都难以得到合理证成，责任说相对较为妥当。其次，应摆脱心理责任论和规范责任论的束缚，将违法性认识可能性作为机能责任的要素。再次，应参考普通法系刑法的宽恕事由，在“罪—责—刑”的刑法理论构造中发挥违法性认识可能性的宽恕机能。

引言

违法性认识可能性起源于对违法性认识错误（或者法律认识错误，又或者禁止错误）的处理，是指行为人对符合构成要件的行为的违法性具备认识的现实可能性。我国学者对违法性认识可能性的理解基本上是在大陆法系刑法理论的框架之下，遵循故意说和责任说的理论脉络展开的，前者认为违法性认识（可能性）属于故意的要素，后者则将其作为责任的要素。这样一来，就存在几个本土化的问题有待解决：一是因为我国刑法立法没有明确规定违法性认识，在刑法解释中该概念是否与我国立法规定相契合；二是在责任主义视域下，违法性认识应建立在哪种责任主义理论之上；三是我国刑法理论结构与大陆法系刑法理论结构不同，在我国刑法理论体系的哪个范畴中参考和吸纳大陆法系刑法学违法性认识的理论成果，才能更好地发挥其实践功能。本文试图根据违法性认识可能性立场的变化，对上述三个问题分别论证。

一、违法性认识可能性立场的选择

违法性认识可能性提出的基本问题是，对符合构成要件的行为的违法性，行为人是否具备认识的现实可能性。对此问题显然可以从两个不同的立场进行分析：一是从行为人的立场出发，进行事后判断；二是从国家或者社会的立场出发，进行事前判断。

多数学者采取的是前一种立场，即判断行为人在什么情况下可以认识到法律，如周光权教授提出，只有这个人能够认识到自身行为被法律所禁止，才是有责的行为主体；但是，最近以来，采取社会立场或者国家立场的观点开始出现并逐渐增多，这种立场主要考虑的是，国家或者社会在什么情况下认为行为人可以认识到法律，这种观点可以分为积极和消极两种立场，前者如车浩教授，他提出，“在违法性认识错误能否以及如何归责的问题上，必须要同时考虑有效遏制个人可能对法的冷淡”；后者如劳东燕教授，她提出“违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是罪责还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的。”基于行为人立场的观点，一般会主张故意说；而基于国家或者社会立场的观点，一般会主张责任说。

由于刑法所具有的多面性和刑法知识构成的复杂性，我们今天很难说选择行为人立场或者社会—国家立场中的哪一方是对的或者是不对的。但是，至少可以经由某些根本性和显著性的社会实践需要，来确定哪一种立场在当前的时空结构之内更具有合理性。所以，在选择立场时需要解决的问题有：当前刑法所回应的社会是否发生了重大的变化、刑法应当如何回应重大变化之后的社会需要以及违法性认识可能性的立场在时代大背景下如何进行合理调整，等等。应当考虑的具体要点如下：

首先，必须面向刑法的积极一般预防功能的发挥。当前社会已经呈现出明显的风险化特征，在此情境下，社会风险点增多，风险现实化之结果的不确定性加大，而且，结果一旦发生也难以估量。除此之外，随着网络和科技的发展，社会也呈现出瞬息万变的基本格调。这些都改变了刑法理论和实践的传统范式。如何有效控制这些不确定的风险，是对现代刑法提出的新任务和要求。受社会变化的影响，刑法明显改变了应对时代使命的方式。过去的刑法采取的是事后消极的特殊预防或者报应的做法，今天的刑法更重视采取事前积极的一般预防的做法。据此，违法性认识可能性的判断立场也有必要与之协调，从而真正发挥刑法的社会保护功能。

其次，必须坚守责任主义的底线。为了应对社会发展，刑法的立法规模和数量都出现了很大变化。其中，自然犯所占比例下降，法定犯所占比例明显增加，而且借助新的法律形式、技术条件和生活观念，自然犯也呈现出向法定犯靠拢的趋势，如网络电信诈骗、“套路贷”、P2P借贷等。这使普通民众甚至是法律专家对相当多的法律规定难以及时知晓，更不用说准确理解；而依附于网络和技术变化导致的人际交往方式的变化，改变了传统行为方式，这就引发了很多新的法律问题，如过度消费熟人“花呗”资金的行为究竟是民事行为还是犯罪行为？依附于技术和网络事实的行为降低了违法性判断的准确性，提高了人们对违法性判断的要求，普通民众在很多时候根本就无法达到那种专业化的要求。立法与社会的结合不可避免地触发了违法性认识问题。因此，司法者还应当尊重事实，承认刑法中违法性认识普遍性降低的客观实际情况，据此作出合乎情理的判断。

再次，必须考虑到司法裁判中固有的行为规范功能。不同结局的司法判决对民众发出的不同信息：一是以行为人立场否定其行为构成犯罪，可能令普通民众产生错误的观点，即不知法反而不犯罪，这不利于促进民众知法守法；二是认为行为人即便不知法，但强令其接受“不知法不赦免”的古老训条，徒令民众增加对法的不公平感觉；三是鉴于其不知道法律却有特殊缘由，因此予以特殊宽宥，使其免受刑罚或者减轻其刑罚。但是，作为前提还是认为公民的行为是不法的或者是犯罪的，这无异于对其他公民发出犯罪警示。

最后，必须尊重社会经验。恰如霍姆斯法官所指出的那样，法律的生命最终依赖于经验。违法性认识是一个敏感的刑法问题，它直接关系到刑法的处罚范围。如果采取传统的观点，也即从社会—国家的立场和要求出发，就无法适应社会变化，处理的结果将显得过于苛刻，不近人情；反之，如果完全采取行为人的立场，因为无违法性认识，而一概作为无罪处理，表面上似乎符合刑法谦抑性要求，实际上却造成刑法标准失之过宽的问题，而且也形成“知法者犯法，不知法者免罪”的不公平现象，着实不利于法治建设。根据哈贝马斯的理性交往理论，即参与者的同意与主体间的承认相联系，并表现出准备承担来自共识的那些同以后交往有关的义务，那么，行为主体就有义务知晓和遵守其参与创制的行为规范。但在民主程度还没有得到充分发展和完善的情形下，这种构思极其不现实。反之，从国家—社会的立场出发具有较大的可塑性，一方面它可以全面实现刑法对以预防为导向的刑事政策的关照，另一方面它也可以转向为对刑法谦抑性和法律报应主义的响应，可见其并非和刑法谦抑性相对立。综合而言，国家—社会立场既能顾全社会的客观需要，也可以切实考虑到行为人的实际情况，无疑更为现实可取。

二、责任说之提倡

关于违法性认识可能性的地位，以往存在违法性认识必要说和不要说之争。但在今天，这种必要与否的争论也仅仅对区分自然犯和法定犯还有一定的影响，由于具有“威权主义法律观”的色彩，基本上已经被理论和立法所抛弃，在司法中也难以找到支持性的判例。恰如劳东燕教授所指出的那样：“在规范刑法学的层面，法律错误理论的重心往往围绕违法性认识究竟是故意的要素（故意说）还是责任的要素（责任说）展开。”由于“故意是责任的要素”的观点在我国具有很大影响力，所以，故意说占有极其重要的地位。

（一）故意说之批评

立法规定不同，必然导致理论任务不同。大陆法系国家刑法中对违法性认识作了规定，所以，理论上并不需要对违法性认识进行逻辑自洽性的内部证成，在很多时候，理论上关注的主要是对违法性认识产生的司法效果的评估，即外部证成问题。但在我国，由于立法规定的阙如，所以，理论上应注意内部和外部两个方面的证成。故意说无疑存在诸多问题，如山口厚指出，无论是严格故意说还是限制故意说都有不足，严格故意说仅凭对法律的轻率相信就否定故意，所以，该结论的妥当性值得怀疑；限制故意说虽然避免了前述问题，但是，将违法性认识可能性作为故意要素，在无可能性时就可能否定故意，而在可否成立过失上依旧有问题。前田雅英则认为，严格故意说只对现实中意识到违法性的行为人进行故意非难，这并不妥当，而限制故意说或者将过失的违法性认识作为故意犯成立的条件，或者认为没有违法性认识可能性就无故意，其提出的两点理由都不充分。无疑，大陆法系国家学者对外部证成的分析可以为我们所参考。

在我国刑法学中，如何对违法性认识进行内部证成是主要问题。刘明祥教授早在1995年就主张将大陆法系刑法中的违法性认识理论引入我国，不久，贾宇教授明确主张将违法性认识作为犯罪故意的要件。由此拉开了违法性认识定位理论研究的大幕。晚近以来，随着司法实践中相关案件不断出现，越来越多的学者注意到这个问题的重要性，并对此开展了研究。2005年，陈兴良教授根据社会危害性认识与违法性认识的等价解释，试图从技术上将违法性认识作为故意的认识要素，奠定其在故意中的地位。他指出“在我国刑法中，应当坚持社会危害性认识与违法性认识相一致的观点。社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是指违法性认识。”此外，还有一些学者或明确或委婉地主张故意说。如有学者委婉地指出，“以现行刑法典第14条的规定中没有关于违法性认识的表述，从而否定违法性认识是犯罪故意要素的见解，未免有失允当。”也有学者明确提出，违法性认识是故意的要素。更有学者进一步提出：“违法性的认识应作为意志实现的内容，从而归属于构成要件故意。”

值得肯定的是，故意说试图通过激发违法性认识的机能来改变我国刑法中心理责任的不合理现状。可惜在我国司法实践中，故意说虽然偶尔也会作为辩护事由被运用，但却很少得到采纳。的确有少数辩护者基于违法性认识错误认为行为不构成犯罪。例如，在陈某某、黄某某、杨某某等非法吸收公众存款案中，一名被告人的辩护律师提出，“主观上认识不到自己行为违法，不应当认定其构成犯罪”。但是，有些司法机关依然抱守传统训条，不以违法性认识错误作为排除故意的事由。例如，在张某某非法采伐国家重点保护植物案中，司法机关明确提出，“违法性认识错误并不阻却故意的成立，不知法律不成为刑法上的抗辩事由，即法律认识错误不影响定罪，否则就会鼓励人们漠视法律的存在”；在孙某某等人虚开增值税专用发票案中，法院也主张，“违法性认识与否并不影响行为人对其行为会造成危害社会结果的判断，行为人不明知法律规定并不能成为免责理由。”

我国刑法中没有规定违法性认识，所以，直接将违法性认识作为故意的认识要素，笔者认为并不妥当。那么，从技术理性的角度将违法性认识与社会危害性认识进行等价解释，无疑是故意说目标下极为可取的方案。支持故意说的学者也主要是通过社会危害性认识与违法性认识的等价解释来寻找出路。但是，这种路径还有一些问题值得推敲。

第一，告别“不知法不赦免”为时尚早。故意说建立在摒弃“不知法不赦免”这个命题的基础之上。但必须注意的是，首先，“不知法不赦免”在中外刑法史上的历史经验表明其有不容忽视的作用，它有效保证并强化了刑法规范的效力。该命题在今天依然还有很大指导意义。如《意大利刑法典》修改后的意思变为“除不可避免的情况外，不知道刑法不是辩护的理由”。《德国刑法典》第17条规定：“1.行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。2.如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。”再如《法国刑法典》第122—3条规定：“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”但是，还有一些国家将其作为刑罚宽恕事由，如《韩国刑法》第16条规定：“误认为自己的行为依法令不构成犯罪，如其误认确有正当理由者，不予处罚。”《瑞士刑法典》第20条规定：“行为人有足够的理由认为，他有权为该行为的，法官以自由裁量减轻处罚（第66条）或免除处罚。”《日本刑法》没有对违法性认识予以规定，但是，日本的《改正刑法草案》曾对此作出完善规定。其中第21条第1款为：“即使不知法律，也不能据此认为没有故意，但可以根据情节减轻刑罚。”同条第2款为：“不知自己的行为为法律所禁止而实施的，对此具有相当理由时，不处罚。”可见，日本试图将其作为刑罚宽恕事由。尽管日本大多数判例将欠缺违法性认识作为阻却故意因素，但是，在德国，“立法者已经把不可避免的禁止性错误安排为排除罪责的根据。”可见，故意说缺乏立法依据。

第二，将“行为会发生危害社会的结果”与行为的社会危害性画等号，并不妥当。《刑法》第14条规定的“行为会发生危害社会的结果”和行为的社会危害性不能进行等价解释。首先，二者评价的主体不同，前者的评价主体是行为人，后者的评价主体是司法人员；其次，二者评价的标准不同，前者是对行为事实的客观性认识，后者是对行为事实的规范性评价；再次，二者评价的立场不同，前者是事中评价，后者则是事后评价。在很多场合，行为人对行为的性质一般缺乏充分评估，但是，其对行为事实的内容并不缺乏认识，如在情急之下的正当防卫行为，行为人对不法侵害人进行打击，其所认识的主要是行为会对他人造成伤害，而该伤害是否合法，则不在其考虑范围之内。

第三，将社会危害性认识等价解释为违法性认识的观点缺乏历史和现实两方面的关照。从历史角度看，可以承认大陆法系刑法理论因其精细化的方式得到了不少学者的推崇，但是，为何大陆法系国家的立法者和学者并未将违法性认识明确作为故意的认识要素，而是在概念上和理论体系上区分二者呢？从现实角度看，错误大体上分为法律认识错误和事实认识错误。如果实践中二者可以进行等价解释，可能就意味着法律认识错误和事实认识错误的划分结构会被抛弃，区分法律认识错误和事实认识错误的意义，也就不复存在了。

第四，将社会危害性认识等价解释为违法性认识的观点只注意到一般情况，而未注意到特殊情况，更未注意到现实情境中特殊情况的普遍化现象。持赞成意见的观点认为，“社会危害性与刑事违法性实为一枚硬币的两面”，或者认为，“社会危害性认识……其法理上的含义应当是违法性认识”，理由是，在社会危害性认识与违法性认识合一的情况下，要求社会危害性认识即是要求违法性认识，这是没有疑义的。而在分离的情况下是无法进行选择的，因此，认为认识到社会危害性却没有认识到违法性，或者认识到违法性却没有认识到社会危害性，只是一种逻辑上的分析，在现实生活中其实并不存在。最近有一种新观点认为，“将社会危害性认识解读为实质违法性认识能够在我国的犯罪故意概念中为其寻找到栖息之所。”该观点并不符合逻辑和实际情形。应当注意到，在传统社会，社会危害性认识与违法性认识具有高度统一性，而在现代社会，二者已经呈现出明显分离的态势。恰如有些学者所言，“不知法者不赦免”注意传统观念的合理性，在法定犯时代到来的新背景下，无法避免被重新评估的命运。所以，单纯以逻辑为根基的简单选择还不够，还必须重视法定犯时代所承担的日益繁重的社会任务，如果对存在违法性认识错误的行为人放弃刑罚，将会导致刑罚规范无法获得普遍的效力。

第五，在实践中，具有社会危害性认识，往往就具有违法性认识，但如贝林所说，构成要件的要素不同于违法性要素，所以，还是有特殊情况需要特别对待。行为人对本人的行为有违法性认识，由此可以推定行为人具有对行为社会危害性的认识；但在相反的场合，特殊情况却不可避免地存在，即行为人仅仅有社会危害性认识，却未必能推定行为人具有违法性认识。虽有社会危害性认识但不具有违法性认识的现象在日常生活中并不少见，尤其在公司企业经营当中，一些行为人为了追逐利益最大化，采取自以为属于规避了法律制裁的行为方式。例如，在早期的类似“套路贷”的行为中，行为人对他人财产的占有是存在认识的；再如，利用“抢帽子”的方式诱导他人购买股票、证券，自己从中借机抛售获利的行为，行为人应该知道自己的行为具有损害他人财产利益的后果，但却认为自己的行为不在刑法规制范围之内；还如，在网上对英雄烈士进行辱骂的行为，行为人对辱骂死者的社会危害性通常是有所认识的，但其很多时候认为刑法不保护死者的名誉或者荣誉。

第六，如果坚持将违法性认识当做故意的要素或者构成故意的要素，将会造成不良的社会风气，即知法懂法者犯罪后会处于比法盲不利的地位，这将在法律实践领域打开“反智主义”的大门，既不利于保障崇法、守法者的合理信赖，也不利于营造尊重法律的社会风气，更不符合依法治国的政策方针。所以，将违法性认识作为故意的要素，在外国实践层面也很少获得立法和司法的肯定。如前所述，一些国家的立法例将其作为阻却责任的根据，故此，不可避免的违法性认识错误，不阻却构成要件符合性和违法性，但可阻却责任。

（二）责任说的合理性

在我国，较早提出责任说的观点认为：“行为人并未认识到其行为为法律和道德所禁止，而认为其具有正当性的，若这种错误不是因为过失所致，应阻却刑事责任。”这种观点并没有对故意说进行正面回应。故意说在早期受到的最主要批判来自周光权教授，他明确主张：“违法性认识主要涉及规范评价，与作为事实判断的故意之间存在根本差别，所以不是故意的要素，而是故意之外影响责任的要素。”劳东燕教授也提出，违法性认识问题的关键是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任。孙国祥教授认为，违法性认识可能性作为罪责要素已经是理论界的共识，进而在立法上逐渐获得承认。从总体上看，责任说较为妥当。

第一，责任说有助于回应刑法立法变化所导致的现实问题。一般认为，法定犯无需经由社会伦理的评判。在法律规范栖息于或者密切联系于道德规范的传统社会，立法规制的主要是自然犯，社会伦理的一般常识对于行为的违法性起到了提示作用。但是，由于法定犯无法通过社会伦理进行评价，这导致一般民众无法借助社会伦理的一般常识确认行为的违法性。甚至在很多时候，法律的发展强化了违法性判断与社会危害性判断的分离。社会危害性认识一般以行为有损于国家、社会或者他人法益为判断基座，但是，由于对法治的误解，社会民众甚至司法人员对合法性采取的不是整体性的认识，很多时候甚至倾向于从自我要求出发，在形式上曲解法律。例如，在“套路贷”场合，行为人一般认为行为的每个环节都建立在合约之上，所以，行为具有合法性。显然，这种片段上的形式合法性无法为行为提供整体的、实质意义上的合法性保证。所以，我们不能对行为的社会危害性与违法性进行等价解释，也不能将违法性认识划入故意的认识要素之中。

第二，责任说有利于协调个人和国家之间的关系。从表面上看，违法性认识处理的是个人的问题，但是，其背后涉及的是国家和个人在现实情境中如何进行责任分配的问题。国家不能作为任性的立法者随意制定刑法规范，同样国家也不能想当然地要求公民对自己制定的法律及时学习。如果公民没有需求和意愿，是不会主动学习法律的；如果法律体系复杂，或者法律颁布频率过快，公民是难以熟悉法律的。法定犯时代大量罪名的创设，以及单一法典化的立法方式，都不利于公民顺利地掌握法律，司法实践不能将由此出现的问题一概归咎于行为人。但是，如果因此不处理行为人，就无法发挥立法和裁判的行为规范功能，甚至给社会民众发出“不懂法就不被处罚”的错误信息。这种做法无法实现法治国家、法治社会的目标，也无法满足社会治理能力和治理体系现代化的预期。

第三，责任说有利于化解故意和过失之间的困难。根据限制故意说，违法性认识可能性成为故意和过失的共通要素，可能出现将违法性认识的过失最终等价于犯罪过失的问题，即便可认为事实的过失阻却犯罪故意，也不能当然认为违法性认识的过失可阻却犯罪故意。事实上，即便不否定违法性认识在故意中的地位，在评价行为人的违法性认识是否可以避免的时候，往往要考察的是违法性认识的可能性。这一点已经为我国司法机关所承认，如在李某、姜某非法采矿案中，二审判决的说理提出“被告人李某在行为时自身没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己行为不违法，其存在违法性认识错误。但被告人李某是否对2017年的采矿行为承担刑事责任基于其存在违法性认识错误的基础上是否具有违法性认识的可能性。若被告人李某没有违法性认识可能性，即会阻却犯罪成立。”“被告人虽然存在违法性错误，但是该错误是可以避免的，其具有违法性认识的可能性。”有鉴于此，故意说无法有效回应现代社会，所以，出现了逐渐被立法和理论所放弃的情形。在近30年，德国学者除鲍曼、韦伯、米奇合著的《刑法总论》坚持将故意视作责任的内容之外，其他论著均不再将故意理解为责任要素。罗克辛明确提出，“立法者对罪责理论的决定是应当赞同的。”总之，在德国，故意说没有得到贯彻，而责任说不仅受到理论上的认同，而且得到了其联邦法院的承认。在日本也不乏学者支持责任说，如山口厚就认为：“限制责任说是妥当的。”如此看来，在大陆法系刑法学界，责任说已经成为判断违法性认识可能性的有力学说。

第四，责任说与机能责任理论相契合。责任说意图通过对不知法的行为人所实施的行为的不法确认，提供行为规范的指导，但在处罚上，则可以采取免除刑罚或者减轻刑罚的方式。这种处罚方法一方面保证了法律规范必须被认同的刚度，有益于实现刑法一般预防的效果；另一方面也兼顾了实践中的特殊原因，对无违法性认识的行为人予以必要的宽恕，维系了刑法宽容的品格，既避免了心理责任理论教条僵化的结果，也有利于完善以期待可能性为核心的规范责任论之不足。特别是在网络电信犯罪中，主要行为人将整体行为划分为若干环节，提高了行为违法性识别的难度，导致参与者常常认为“不知道是在诈骗”，认定其具有违法性认识较为困难，贸然采用故意说不利于犯罪的一般预防；但在一般生活经验中，类似行为造成的社会后果通过媒体宣传已然为广大民众知晓，完全否定参与者的认识可能性也缺乏现实依据，采用责任说有助于克服个中困难，实现一般预防。

三、违法性认识可能性与责任本质

仅仅对责任说予以肯定，还无法完成行为违法性的评价和判断。虽然我们可以承认责任说得到了实践的认可，但是效果并不明显，在大多数积极回应违法性认识问题的判例中，违法性认识能力大小与错误被当做从轻或者减轻处罚的量刑情节加以考量。例如，在刘某某等非法采矿案中，有原审被告人提出：“上诉人系文盲，法律意识淡薄，对行为的违法性认识不充分，主观恶性小。”再如，在苏某某非法吸收公众存款案中，法院意见为：“采纳辩护人所提被告人苏某某具有自首、从犯、退赔违法所得、违法性认识程度较低等量刑情节，请求对其从宽处罚并宣告缓刑的辩护意见。”这样一来，违法性认识可能性似乎属于刑罚宽恕事由，而不是责任要素。出现这种问题的原因在于，对责任概念的不同理解和犯罪论体系的现实差异，都影响到了责任说机能的发挥。劳东燕教授也含蓄地提出，不能因为传统犯罪论体系的平面性而不将违法性认识作为独立的责任要素。她提出了一个问题，即违法性认识可能性应当与哪种责任理论兼容？

首先，违法性认识可能性缺乏嵌入心理责任论的基础。心理责任论将心理事实一概当做责任要素，故仅仅考察故意、过失和责任能力。但是，故意、过失不仅是刑事责任的心理条件，也是一般的心理事实。由于该事实在法规范中已经抽象化，成为一般的条件，所以，只要进行符合性的判断即可，没有具体分析的必要。它们也不能反映主观责任的内在归属能力，所以，在责任论中，已经没有继续讨论责任意思的必要。故此，现代德国刑法理论认为，责任不是心理事实，而是基于行为对行为人作出的评判的内容。耶塞克认为，所谓责任，“就是意志形成的非难可能性”，它意味着对行为人在意志形成过程中施加影响的标准进行否定评价。责任能力、违法性认识可能性和期待可能性等因素能够反映行为人主观恶性的大小，从而更现实、更具体地反映行为人的刑事责任。

其次，违法性认识可能性也缺乏直接纳入规范责任论的条件。根据“存在不产生当为”的新康德主义思想，亦如戈尔特施密特所主张的那样，“除每一个要求具体的人为一定外在行为的法规范外，未讲明还存在一个法规范。它要求具体的人根据需要调整其内在行为，以适应由法秩序向其外在行为提出之要求。”可见，责任概念和不法评价的内容不同，不法评价的是行为人的行为和客观外部刑罚规范的一致性问题，而责任应当评价的是行为人的内心意思可否和刑法规范相一致的问题，或者说，“责任和承担责任原则的构建基础，是人的能力，即人的可以自由地和正确地在合法和不法之间作出决定的能力。”这种认识催生了规范责任论。但是，规范责任论依然难以接受违法性认识可能性，因为它更多评价的是行为人的意志能力而不是认识能力。刘艳红教授曾提出，“规范责任论虽然将违法性认识引入到罪责体系，但是缺乏进一步论证，无法说明违法性认识如何在罪责要素中分配。”这个问题的原因恰恰在于规范责任论以期待可能性概念为核心，而忽视了对违法性认识可能性直接加以合理评判，规范责任论依旧是一种较为保守的理论。

最后，当下的交谈责任理论过于理想，容易形成对违法性认识可能性的积极抵制。根据金德霍伊泽尔和罗克辛的观点，人们不仅是法律上的受责难的（规范）接受者，他还是缔造这种被他破坏的规范的主人。这种缔造规范的活动，存在于法治国的民主之中。在一个民主的社会中，自治而有人格的个人对于其利益（可能的）应当得到怎样的协调和处理有着相应的理解，当这种理解以法律的形式明确表示出来后，就成为了各种规范。当行为人作为规范的缔造者这个角色时，他和别人之间就确立（或固定）了这种理解，因此，他只能以理解（交谈）的方式，与法律规范发生偏离。如果行为人破坏了规范，他就否定了规范赖以存在的根基——诸参与者的理解，行为人由此就表明了自己的不诚实。这种对责任的理解被定义为交谈责任理论。既然行为人是规范的制定者，那么，很难认为其不知道法律，因此，违法性认识可能性就可能成为一个伪概念。罗克辛还认为，“当一个法律制度从人人平等出发时，它建立的并不是人们在事实上一律平等这样一种无意义的原理，而是规定人们在法律面前应当得到一种相同的处理。”但是，它没有指明在不平等事实基础上，如在有违法性认识可能性者和无违法性认识可能性者之间，是否还应给予相同的处理。

鉴于上述种种责任理论对于包容违法性认识可能性均存在部分缺陷，我们需要在机能责任理论的框架下确定违法性认识可能性。根据机能的责任理论，罪责乃是刑罚的一种机能，这个机能是在积极的一般预防意义上展开的。依据该理论，依照积极的一般预防这一目的设定的标准，若有必要处罚行为人，那么，行为人就是有罪责的。实质的罪责就是面对具有合法性的规范时，欠缺对法律的忠诚。在民主社会，法律不再被简单定义为强制性的规范，所以，对法律的忠诚是现代刑法必须予以合理说明的问题。如前所述，违法性认识可能性的立场，已然表明国家基于积极的一般预防的考量具有不可或缺的地位，这种一般预防不仅涉及行为人的意志因素，而且涉及认识因素。作为一般性的根据，责任能力综合体现了这两种要求。基于“原则例外”的客观情形，在行为具体情境之下，或许还存在认识能力和意志能力分离的特殊事由，如期待可能性就是在具体情境之下对行为选择能力的特殊事由，违法性认识可能性则是认识能力的特殊事由。在可能的情况下，能认识到行为的不法而没有认识，可能是因为行为人对法律采取了积极或者消极的抵制，这也表明行为人对法律的不忠诚。这种不忠诚直接为不法行为赋予了动机，是担责的根基；相反，如果行为人确实不能认识到行为的不法性质，就很难评价其具有推动不法意志形成的能力，也就难以认定其具有责任。

我们可以通过规范性要素的错误认识和违法性认识在功能上的区分，进一步发现机能责任理论之于违法性认识可能性功能发挥的重要性。根据一般观点，事实错误阻却故意，违法性认识错误阻却责任。规范性要素的认识错误属于事实错误，其阻却故意是没有疑问的。但是，规范性要素认识错误和违法性认识错误具有难以区分的问题。蔡桂生副教授认为，“必须出现针对法益损害的认识错误，才能排除不法之故意；若对法益损害有认识，只是误以为自己在刑法上有权实施该法益侵害，则是禁止错误，其排除的是责任。”孙国祥教授认为，如果行为人对规范性构成要素的社会和法律意义都没有认识，则属于事实错误并阻却故意；如果行为人对之有认识，只是对行为是否在规范性要素的涵摄范围的认识上发生了错误，则属于违法性认识错误，最终会影响责任。刘之雄教授提出，两者的区别在于，违法性认识指向行为违法的抽象评价，而规范构成要素认识错误指向的是“由相关法律规范所赋予且被刑法设置为构成要件要素的规范性意义内容。”前述三种观点还有进一步讨论的必要，如对法益侵害的认识错误，本身是否采取实质违法性或者形式违法性评价，结论是不一样的；对构成要素的法律意义的认识是否本身属于违法性认识也不明确；最后一种观点也没有提供有效的判断，如前置性规范认识错误究竟属于何种认识错误，本身依旧不确定；再如对公私财物的认识，也需要抽象评价。无法否认的是，事实的认识往往是违法性认识的前提，在某种意义上，它们和责任都有关系，但是，事实认识决定了不法是否成立，而违法性认识却不决定不法是否成立，它是对不法的进一步评价。我们不能将违法性认识作为规范性要素认识错误的前提，解决的有效途径可能要从机能的责任理论出发，采取类型化方法，根据积极一般预防的政策对不同类型的错误进行再归类。

四、违法性认识可能性的评价功能

违法性认识可能性的功能也与该概念在体系上的地位有关，将其作为责任的要素具有较大的现实合理性。但是，考虑到中外刑法理论构造的差异，我们还需要进一步就其体系上的地位进行研究，以期更好地发挥罪责评价功能。劳东燕教授提出：“对我国刑法而言，要解决违法性认识问题，最佳方案可能是借鉴国外立法经验，通过推动立法修正，为问题的解决奠定良好的制度基础。”笔者认为，她的观点有重大启发意义，问题是哪一种外国理论可以合理解决违法性认识问题？

（一）大陆法系刑法理论的局限

大陆法系刑法学者倾向于将责任作为犯罪的要件，即“罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的。”大陆法系刑法学将责任作为犯罪成立的第三要件，即通过构成要件的符合性—违法性—有责性，依次排除非犯罪因素，其中责任与违法性相对应，违法性是对行为客观的、具体的判断，而责任是对行为所做的主观的、具体的判断。但它究竟是积极的判断还是消极的判断，尚有争议。一般而言，它们将故意犯罪的故意当作不法的构成要件要素，而在责任论中讨论的实体问题是责任能力、违法性认识及禁止错误、防卫过当、免责的紧急避难等免责事由。

问题在于，虽然犯罪构成是犯罪存在的判断体系，行为人有无责任可能决定犯罪是否成立，但是，责任概念不仅决定行为人是否应承担法律后果，而且还成为确定法律后果轻重程度的依据。根据刑罚个别化原则，在不同犯罪中的刑罚显然是有差异的，即便在同一犯罪中，不同行为人的刑罚也应有轻重不同的差别。心理责任论很难对刑罚轻重给予应有的理由，规范责任论中则隐喻着减免责任事由的必要，其实质理由在于，“减免罪责事由的思想是与普通公民的依据经验所期望的命运的脆弱性联系在一起的。在具体情况下不是根据个人的心理物理能力，而是根据应当受处罚行为的原因上的解释来认定。”犯罪既是决定的，又是被决定的。当犯罪是被决定的时候，刑法需要对决定犯罪生成的因素进行关注，评价可将哪些犯罪因素归咎于犯罪之人，并对其进行责难。犯罪构成要件符合性和违法性是抽象的类型评价，它只能表明行为的不法及其类型，犯罪还需要具体的个别化评价。行为人在具体的客观情境下犯罪，还有一些附随于犯罪的具体情况妨碍了行为人对适法行为的选择能力，不能完全表明行为人对刑法规范的不忠诚，据此不能将其归咎于犯罪之人。例如，无论何人将他人的财物非法秘密占有，均构成盗窃；但是，盗窃的原因或者动机并非没有评价意义。出于吸毒目的的盗窃或者出于紧急医疗救治目的的盗窃，对于犯罪人的评价也很重要，它只有在责任评价中才能拥有一席之地。但是，将责任大小的评价和责任有无的评价杂糅在一起的做法，并不可行，因为它很容易弱化责任大小的评价。而司法中更多面临的恰恰是责任大小的评价，如当行为人和受害人均存在过错的情况下，再如行为人出于义愤之所为等等。我国是一个强调集体主义精神的国家，所以，刑法评价尤其要注意规范的逻辑性与现实合理性之间的差异。在我国刑法基本原则的立法规定中，将刑事责任独立于犯罪，有助于更好地实现刑罚轻重的评价，特别是能够结合现实问题，有机契合刑事政策的要求，为是否需要判处刑罚以及判处刑罚的轻重提供合理根据，所以，立法科学地表征了刑事责任概念的应有含义，其基本含义与大陆法系刑法学中责任或者罪责概念并无本质上的区别，大陆法系刑法理论并不适宜为我们所借鉴。

（二）普通法系刑法理论的启迪

在大陆法系刑法理论之外具有较大影响的当属普通法系刑法理论。普通法系刑法中的刑事责任，是以犯罪行为和犯罪心态为本体要件，即它们是刑事责任的基础，但是，这是从广义上进行的理解。还有一种并不少见的主张，就是在犯罪心态中研究责任，这时，责任是一种主观的责任，它包括一般心理要件，也包括严格责任和代理责任，后两者通常被统称为无过错责任。此外，还有学者在犯罪行为、犯罪心态和因果关系之后研究责任（responsibility），它主要讨论精神病、自卫等责任阻却或减免的抗辩事由。笔者认为，普通法系刑法值得我们重视的是抗辩事由中的宽恕事由。当认定一个犯罪行为的最终刑事责任时，还必须排除特定的免责或者正当条件，即不存在刑事辩护事由（criminal defenses）。通常认为，刑事辩护事由包括正当化事由（justification）和宽恕事由（excuse）两类。宽恕事由包括武力强制下的无意识、道义或者规范上的无意识和无责任。

首先，两种抗辩事由的行为规范机能不同。刑法不仅惩罚犯罪之人，而且强调和突出社会的价值及其期待。正当化事由表明，行为是国家或社会承认的或者至少是允许的，它向社会公众提供了明确的指导性规范；宽恕事由表明，行为是非法的，行为人尽管免于责难，但应当尽可能避免类似行为的发生。如有的学者所说，“正当化的要求就是表明行为在所有环境中都是被允许的。它不一定是道德上被赞同的行为，但却必须是法律所许可的。正当化事由不否定受害人有问题，但是表明有抵消性的环境使得行为有正当可能……另一方面，宽恕要求承认行为是不正当的，但是认为在当时条件下，被告不应当受到有关的刑事责难，行为是可谅解和可宽恕的。”可以说，正当化事由对应于大陆法系刑法学中的正当化事由或者违法性阻却事由，宽恕事由可以对称于大陆法系刑法学中的责任阻却事由，但是，大陆法系的责任阻却事由显然没有宽恕事由概念明确，其内容也没有宽恕事由丰富。换言之，大陆法系刑法中责任论的行为规范机能没有普通法系宽恕事由明确。

其次，两种抗辩事由的设置具有明显的现实合理性。正当化事由强调社会成员的一般义务，宽恕事由表明在特定条件下，一般义务也应有例外，必须允许修正性的规范存在。提供法律宽恕的基础与正当化事由不同，宽恕事由根本上不是为了引导行为，而是容许将道义谴责作为法律惩罚的先决条件的例外，所以，宽恕也可被视为“对人性脆弱的让步”。但是，这种让步从反面显示出国家对行为的否定态度，依然具有行为规范的意义。在大陆法系理论中，责任阻却中的某些事由也属于对脆弱人性的宽容，但是，它受限于构成要件，在极少数场合可以发挥出罪的功能，而多数情况下，不能为刑罚裁量提供更灵活、丰富的评价前提。

再次，根据普通法系刑法理论，正当化事由与行为的客观特征有关，而宽恕事由则与行为人的主观状态有关。就如保罗·洛宾逊所说：“行为是正当的，行为人是可宽恕的。”在大陆法系刑法理论中也有类似观点，即“违法是客观的，责任是主观的”。显然，大陆法系刑法观点远不及普通法系刑法观点指向具体、意思明确。很多时候，大陆法系的学者认为客观与主观所讨论的是违法要素和责任要素的属性，如有些学者否定主观的正当性要素，表明对责任的评价意义还缺乏充分的认识。普通法系刑法理论明确宽恕的对象是行为人，原因是行为人遇到履行义务的特殊情境时，由于存在特殊情况，一方面需要对行为人予以宽大处理，另一方面是因为，即便处罚行为人也不能实现一般预防目的。从有利于犯罪人的角度看，这样的刑罚处罚无疑具有较大弹性和公允性。

（三）我国刑事责任定位的坚守与完善

不论是大陆法系刑法理论，还是普通法系刑法理论，都不能为我们提供一条照循的路径，而只能为我们提供一定的经验。至于违法性认识可能性的最终方向，则只能由学者们结合国内实际自己把握。笔者认为，如果在犯罪构成论中打圈圈，我们很难为违法性认识可能性提供较为妥当的理论根据，也不利于其功能的发挥。

首先，我国犯罪论体系和大陆法系犯罪论体系还有明显差别。我国主流的犯罪论体系采用的是四要件，在此体系之下，如果考虑犯罪构成要件中的故意、过失和责任能力，姑且可以认为责任理论属于心理责任论。囿于大陆法系理论的思考，我国很多学者也不得不在犯罪的主观方面牵强地为期待可能性和违法性认识可能性谋求理论地位。如将无期待可能性的行为作为无罪过事件，但这与该理论的初衷完全不符。期待可能性本属于在有意识的情况下实施了不法行为，如果作为无罪过事件，则直接否定了行为的不法性，这是否合理值得商榷。对于法律认识错误，依然放在认识错误之中，这样根本无法显现故意说和责任说的精髓，也不符合我国刑法立法规定。

我国学者主要在故意犯中论述违法性认识可能性问题的现状，说明我国很多学者仍然是在“犯罪—刑罚”的体系中考量违法性认识，而没有充分挖掘“犯罪—刑事责任—刑罚”制度和理论体系的优点。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这可理解为，我国刑法上赋予了刑事责任之于犯罪、刑罚的独立地位。刑事责任论的独立性地位，自然应在刑法理论中表现出来。我国主流刑法教科书对刑事责任论的论述涉及：刑事责任的概念、刑事责任的根据、刑事责任的发展阶段和刑事责任的解决方式等内容，同时又支持“罪责刑”体系。尽管这种态度值得赞赏，但是，问题还是很明显的：一是基本内容与其基本主张脱节；二是没有回应刑法规定对刑事责任所赋予的可能机能；三是其评价内容不具体，无法为司法评价提供理论指导。

在笔者看来，大陆法系体系存在着混淆责任大小评价和犯罪定型评价的缺陷，不能在同类犯罪中充分显示行为人主观上非难可能性的差异，现实作用并不凸现；如果在犯罪之后进行刑事责任评价，特别是考虑期待可能性和违法性认识的可能，有助于依据具体情形确定责任大小。这样，违法性认识问题即使在犯罪构成时不被考虑，也会在犯罪之后的刑事责任评价中找到自己的归宿。反之，因为无违法性认识而认为行为不构成犯罪，会形成“不知法反而不犯罪”的错误观念。

在定罪后评价责任有利于发挥裁判的行为规范功能。这种思路，既跳出了大陆法系理论的思维束缚，又吸纳了普通法系刑法理论中的合理性，克服了责任说中的一些欠缺。

第一，其在犯罪之后另行评价责任，因为被认定为犯罪，具有违法性，显示出必要的行为规范功能。大陆法系刑法理论之所以不采取故意说的一个可能原因就在于，其可能否定行为的不法性质，不利于刑法裁判发挥行为规范的功能。采取责任说显然不会否定行为的不法性质，反而可以发挥行为规范的功能，但是，这种行为规范功能是极为有限的，因为对普通民众而言，他们更多关注的是裁判的结论，而不是过程。然而，不法和责任往往是过程性的，司法机关基于职业要求否定责任进而否定犯罪可能不会为普通民众所关注，结果，他们简单地将其理解为，对这种情况司法不认为是犯罪。如此一来，其效果和故意说就会别无二致了。但是，在犯罪之后否定责任的做法的效果就不一样，因为裁判必然要对行为人免除刑罚的依据作出说明，民众也会注意到行为本身构成犯罪这一事实，从而在心理上强化民众不得为此类行为的认识。

第二，发挥刑法谦抑性功能，在刑法理论中为宽容开辟空间。宽容是刑法谦抑性的内容，但在刑法理论体系中，宽容似乎缺乏必要地位。当行为人具有违法性认识可能性，但其违法性认识可能性较一般要求显著降低之际，如果在大陆法系犯罪成立条件中对这种涉及认识可能性程度大小的事实进行评价，既不符合现实要求，也与其理论体系不兼容。基于不能将责任程度大小的问题和责任有无的问题混为一谈的要求，普通法系刑法的做法是，被告在正当化辩护失败之后，转而寻求部分的宽恕或者部分的正当。前者的理由是当时很难正确估计防卫所需要的力度；后者的理由是防卫不法侵犯的事实足以减轻客观责任。即：当不成立犯罪的辩护不能实现时，行为人才会寻求宽恕事由辩护，以求减轻刑罚。其可以根据违法性认识可能性的有无和大小决定责任的有无和大小，进而确定是否要对行为免除刑罚或者减轻处罚，以实现刑法宽恕行为人的谦抑性原则。这种做法既考虑到行为人的特殊情况，也能够对行为予以必要的处罚，可以更充分地发挥积极的一般预防效果。

在当前法定犯时代，如果不惩治犯罪人，难以实现一般预防的要求；但因其无违法性认识，如果简单按照犯罪处理，又可能难尽人情。当前网信犯罪不仅参与人多，而且参与人普遍存在着违法性认识不足的情形。因为网信犯罪手段最为典型的特征是进行“话术”诈骗。犯罪参与人在各自不同的环节领受不同的任务，并严格按照组织者提供的语言与受害人进行交流，进而诱导受害人最终被骗。由于整个环节以流水线方式展开，上下环节之间缺乏交流，很多参与人难以形成有效的违法性认识。如果按照故意说或者大陆法系的责任说，就此认为其无故意或者其行为不构成犯罪的话，无异于向其他人发出了混乱的信息，甚至让人产生误解，认为该参与行为无罪。如此一来，刑法的一般预防功能就无从实现。对此应坚持行为人的行为构成犯罪，但可以认为其无刑事责任而宽恕其罪，既关照到行为人的实际情况，又发挥了司法判决的行为规范功能。在法定犯时代，更需要将违法性认识定位于刑事责任论范畴，以激活民众对违法性的普遍认识。

结语

关于违法性认识问题的处理，不仅是检验责任理论的试金石，亦是刑法与当前社会在现实情境中相互关联的应答器。责任的宗旨在于确定行为人的主观非难可能性，但是，具体判断时必须以责任评价能发挥刑法的积极一般预防机能为前提。所以，本文基于机能责任理论确定违法性认识可能性的地位。本文主张在刑事责任论中确定违法性认识的地位，即若行为人的行为构成犯罪，当行为人无责任时，可以免于刑罚；当责任较小时，可以减轻刑罚。它和传统的责任说显然不同。考虑到刑事责任论是我国刑法研究中的一大“软肋”，尽管本文试图立足于我国《刑法》之规定，通过对普通法系刑法构造合理性的借鉴，探索其在刑事责任中的地位以及如何发挥实践功能。但是，必须指出，这个问题最终无法规避犯罪论体系的构造，所以，它也算是检验犯罪构成论体系科学性的一个现实问题。对于犯罪论体系，前些年争议较多，这几年有沉寂之势，但是，本文相信，随着对责任论认识的深入，犯罪论体系依旧会是刑法中的常青理论，违法性认识可能性研究还将会随之深入。