实践中的真实情况可以衡量并反映出法律是否完善的一把标尺。

先来看一下法条

《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

由此可见，上述两条规定并没有明确要求用人单位必须与劳动者约定离职后的经济补偿，而倘若双方之间没有约定，用人单位支付经济补偿的条件是以劳动者履行了竞业限制义务并申请仲裁要求用人单位支付为前提，该经济补偿的法定最低标准为最低工资，而不是30%。这么来看是不是有点匪夷所思？

因此，实践中大多数用人单位故意不在竞业限制协议中约定经济补偿有明确法律的指引作用在其中。

对此我们不妨看一下，各地方是如何被法律规定所指引的，而且经济补偿计算的基数还各不相同。

上海：正常工资的20%~50%

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见 十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理 劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

北京：劳动关系终止前最后1个年度工资的20%~60%

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。 劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

江苏：月平均工资的三分之一

《江苏省劳动合同条例》第二十八条 用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。 用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。 竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。

浙江：最后一个年度报酬总额的三分之二

《浙江省技术秘密保护办法》第十五条 竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。

宁波：年报酬总额的二分之一

《宁波市企业技术秘密保护条例》 第十七条 在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。

深圳：不少于离职前最后12个月平均工资的二分之一

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》 第二十四条 竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。

没有看错，从上海和北京的规定来看可以经济补偿可以低于30%。因此，最高院司法解释中的规定“前十二个月平均工资的30%”仅具有指导作用而不是硬性规定，而经济补偿的强制性规定系最低工资标准。即以保障劳动者最低的生存权为根本出发点。

最后，来看一下最高院对此的观点：

……经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必需。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保护，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无须当事人约定，在此意义上，也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。只有如此理解，《劳动合同法》第23条中“……并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定才具规范意义。……第四，尽管经济补偿金的给付具有“强制性”，但此种强制性与《合同法》第52条第（5）项或《劳动合同法》第26条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必需。换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第23条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第52条或《劳动合同法》第26条所规定的法律、行政法规的强制性规定。

（最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第133～136页）

因此，无论劳动者还是用人单位实际的谈判空间很大。倘若用人单位在竞业限制时约定了较高的经济补偿，还很容易被「碰瓷」。

零言法语

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件千余件.

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