市场竞争以自由竞争为原则，以反不正当竞争法的规制为例外。对于网游主播而言，其跳槽至新平台的行为虽然违反了合同约定，但为追求自身利益最大化而违约，并不等同于该行为存在《反不正当竞争法》意义上的不正当性。在守约方能够通过合同方式得到有效救济的情况下，《反不正当竞争法》的适用更应秉持审慎、谦抑的原则，而不应随意干预当事人的行为自由。对于被诉平台而言，以高薪“挖角”、预付合同款等方式吸引优秀人才，虽然削弱了原告平台的竞争优势，但促进了人才的自由流动，有利于市场的充分竞争，并不违反商业道德。

案号：（2020）浙民终515号

案情简介：

上诉人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）因与被上诉人李勇、广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1152号民事判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。

争议焦点：李勇、虎牙公司的涉案行为是否构成不正当竞争

法院观点：

法院认为，市场竞争以自由竞争为原则，以《反不正当竞争法》的规制为例外。在市场竞争机制并未受到明显扭曲的情况下，法院不应泛化《反不正当竞争法》的适用，随意干涉市场运行和过度干预市场竞争，而应尊重经济运行规律，充分保障市场在资源配置中的基础作用，促进竞争效果的有效实现。

首先，关于李勇被诉行为的评判。作为理性经济人的李勇，在充分考量违约代价的预期成本前提下，为追求自身利益最大化而违约，并不等同于其行为存在《反不正当竞争法》意义上的不正当性。开迅公司可能遭受的损失，可以通过优化合同设计、完善内部管理体系、约定高额违约金等方式，加以控制和转嫁。在当事人能够通过合同方式得到有效救济的情况下，《反不正当竞争法》的适用更应秉持审慎、谦抑的原则，而不应随意干预当事人的行为自由。关于李勇在离开触手平台后仍继续使用原“圣光”昵称、头像的行为是否构成不正当竞争，法院认为主播的昵称、头像具有人身权和财产权的双重属性，虽然相关权益约定归开迅公司所有，但李勇在离开触手平台后仍继续使用原“圣光”昵称、头像，在人身指向上并无偏差，不存在导致相关公众混淆误认的情况，也未借此进行恶意大规模导流，因此不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项所规制的“擅自使用他人有一定影响的艺名”的混淆行为。但其违反了有关权益约定，应承担相应的违约责任。上海伊恬文化传播中心（以下简称伊恬中心）已与开迅公司就李勇的违约事项进行赔偿协商，并签订了赔偿总额为3664956元的补充协议，实际上已经通过合同方式承担了相应的违约责任，弥补了李勇跳槽所可能给开迅公司造成的经济损失，足以平衡各方利益，故在本案中针对李勇的违约跳槽及继续使用昵称、头像的行为，《反不正当竞争法》没有再行介入的空间和必要。

其次，关于虎牙公司被诉行为的评判。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款之规定，该法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中，违反该法规定,扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。该条第一款规定,经营者在生产经营活动中，应当遵守自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。因虎牙公司与开迅公司之间并无合同关系，故对虎牙公司实施的涉案被诉行为是否构成不正当竞争，应视其是否有违诚信原则和商业道德，是否扰乱了正常的市场竞争秩序，是否不当损害了其他经营者和消费者的合法权益，综合作出评判。

商业道德是诚实信用原则在《反不正当竞争法》中的体现，但应避免把诚信原则和商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。高薪是争夺人才的常见市场竞争方式，凭资金优势以较高的薪酬吸引优秀主播加入，形成人才的正常流动，有利于体现人才的价值，充分调动人才创新创业的积极性，李勇亦认可系出于自身发展考虑进行直播平台的转换。此种吸引人才的方式在一个竞争充分的市场中当属常态，不应认定有悖于商业道德。虎牙公司的行为客观上虽然造成开迅公司的竞争利益受损，但竞争本身就意味着对交易机会的争夺，一方竞争获利往往意味着相对方的受损，在案证据不能证明虎牙公司采取了有违商业道德的恶意诱导等不当手段来进行商业竞争。

同时，游戏直播行业并非事关国计民生，可被给予充分的竞争自由和完全市场化的运营环境，司法应尊重相关行业的发展规律，不宜过度介入。虽然主播跳槽对用户的平台选择存在较大影响，可能导致行业竞争的加剧，但并不影响消费者自主选择平台和主播的自由，不同平台仍能通过多种营销举措吸引用户。故虎牙公司的被诉行为未扭曲市场竞争秩序，也未损害消费者合法权益。

综上，李勇、虎牙公司的被诉行为不构成不正当竞争。该院于2020年11月27日判决：驳回上诉，维持原判。