浅议商业秘密举证责任转移——以《反不正当竞争法》第32条第1款为视角|举证|侵权人|反不正当竞争法|商业秘密|权利人|监护人寻亲|要件

“举证责任转移规定”是一种亲权利的制度设计，其目标显然是全面减轻权利人的举证责任，加重被控侵权人的举证责任。但是，该规定尚不清晰，仍有待通过法律解释的方法加以进一步明确。

作者 | 张泽吾马晓阳北京市炜衡（广州）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

根据举证责任的一般原理，主张权利者对其权利的存在及其被侵犯应当负举证责任。但商业秘密本身不具有独占性和排他性、依法不需要行政登记或赋权的特点，导致权利人举证证明商业秘密存在以及侵权行为成立具有一定难度。为了减轻权利人的举证负担、便利权利保护，2019年《反不正当竞争法》第32条第1款引入了商业秘密举证责任转移制度以减轻权利人的举证责任，即“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”（以下简称“举证责任转移规定”）。但因法律条文的简洁性和模糊性，该条款在司法实践中引发了不少困惑，其适用范围及配套的证明标准均有待厘清。笔者拟对前述问题进行系统研究，以探讨“举证责任转移规定”的合理诠释思路。

一、商业秘密侵权诉讼举证责任分配的司法实践

理论上，根据民事诉讼中的“谁主张，谁举证”规则，权利人需要在商业秘密侵权诉讼中证明商业秘密侵权事实成立。一方面，权利人需要提出证据证明其存在受法律保护的商业秘密，即存在权利基础；另一方面，权利人还要提出证据证明被控侵权人采取了不正当手段获取其商业秘密，即存在侵权行为。但无论前述哪个事项的举证，对权利人而言均具有相当难度。

根据北京市高级人民法院课题组提供的数据显示，在商业秘密侵权诉讼中，权利人败诉的案件数量明显大于胜诉的案件数量。其中，权利人主张保护的客体不构成商业秘密系其败诉的主要原因。[1]对此，有观点指出，这可能意味着我国立法对于商业秘密成立采取了过高的证明标准。[2]由此可以认为，权利人往往面临着难以直接证明商业秘密侵权事实成立的难题。如果法院严格要求权利人依照前述标准证明侵权行为成立，那么相当一部分的权利人可能难以顺利维权。

为了解决权利人的举证难题，我国的行政规章在1995年率先规定了举证责任倒置规则，且该规则在后续的司法实践中被广泛接受。国家工商行政管理局1995年公布并施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称“《商业秘密规定》”）第5条规定：

“权利人认为其商业秘密受到侵害……权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”

尽管前述规则并非由最高人民法院直接公布施行，却被司法实践所普遍采纳，其中包括最高人民法院[3]。由此，我国司法实践形成不要求权利人承担严苛的举证责任，而是通过推定的方式证明侵权成立的裁判规则。详言之，法院进行推定的具体做法是：权利人只要证明被控侵权人接触或有条件接触涉案商业秘密，以及被控侵权人使用的被控侵权信息与涉案商业秘密实质性相同，法院就可以根据日常生活经验法则推定被控侵权人以不正当手段获取了商业秘密，除非被控侵权人可以对被控侵权信息的合法来源进行举证。[4]这就是商业秘密侵权诉讼中“实质相同+接触可能性－合法来源”的推定模式。

尽管上述规则没有解决权利人是否需要对商业秘密的成立承担严格的举证责任这一问题，但在侵权行为的举证层面无疑大大减轻了权利人的举证责任。由此可见，我国司法实践中一直存在着减轻权利人举证负担的尝试。在2019年《反不正当竞争法》第32条的“举证责任转移规定”出台以前，法院就已经普遍采取“实质相同＋接触可能性－合法来源”的推定方式来认定侵权事实成立。[5]应当认为，“举证责任转移规定”是在既有实践基础上为解决权利人举证难问题的进一步探索。

二、举证责任转移规定的适用范围辨析

“举证责任转移规定”属于原则性规定，其适用范围尚待明确，导致司法实践对此存在不少认识分歧。经归纳可以发现，关于“举证责任转移规定”的适用范围问题，实践中主要存在以下三种不同的解释思路。

（一）“举证责任转移规定”的解释思路

根据“举证责任转移规定”之条文表述，权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，被控侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不符合构成要件。从该规定的字面含义上看，该规定仅指出权利人需要针对保密措施提供初步证据，但未提及秘密性要件和价值性要件的举证责任分配问题。由此，司法实践对该条文的适用范围产生了三种不同的理解。

第一种解释思路严格遵照“举证责任转移规定”的字面含义，在最大程度上减轻了权利人的举证责任。这种解释思路认为，权利人只需要提供初步证据证明其采取了合理保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，法院就能够推定侵权事实成立，权利人无需再就秘密性要件和价值性要件进行举证。而秘密性要件和价值性要件的举证责任将转移至被控侵权人，由其证明涉案信息不符合商业秘密的构成要件。在“某电气公司侵害商业秘密纠纷案”中，最高人民法院采取了该种解释思路，其指出：“如果商业秘密权利人提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了相应保密措施，以及被诉侵权人存在侵害行为，在此情况下，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密‘不为公众所知悉’，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备‘不为公众所知悉’这一要件，进而不构成商业秘密。”[6]

第二种解释思路在中间程度上减轻了权利人的举证责任。该观点认为，“举证责任转移规定”规定出台后，权利人仍然需要证明保密性、秘密性和价值性三个构成要件成立，只不过权利人只需要提供初步证据即可。这种解释思路已经在一定程度上为业界所接受。比如，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（以下简称“《江苏商业秘密指南》”）第2.8.1条规定：“原告主张其拥有商业秘密的，一般应当举证证明以下两点：一是原告对其主张的信息享有权利；二是该信息符合商业秘密的法定要件……考虑到“不为公众所知悉”这一要件属于消极事实，原告对此举证难度较大，一般而言，原告可以说明其主张的信息与为公众所知悉的信息的区别，或者提供鉴定书、检索报告证明其请求在第二审程序中保护的信息不为公众所知悉。”

上海市市场监督管理局以及上海市浦东新区市场监督管理局2023年发布的《浦东新区企业商业秘密保护指南》（以下简称“《浦东商业秘密指南》”）也清楚地体现了这种解释思路。《浦东商业秘密指南》第2.4.3条和2.4.5条规定，权利人应证明其主张的商业秘密具备三个特征，即不为公众知悉、具有商业价值以及采取保密措施，若权利人提供初步证据证明其主张商业秘密的具体内容、已采取的保密措施以及被侵权事实，则被控侵权人应证明涉案信息不属于商业秘密或者系合法获得。由此可见，这种解释思路一方面认为“举证责任转移规定”没有完全豁免权利人证明秘密性和价值性要件成立的责任，另一方面认为“举证责任转移规定”同时减轻了证明保密性、秘密性和价值性三个构成要件成立的举证责任。

第三种解释思路对权利人举证责任的减轻程度最小。该观点认为，“举证责任转移规定”没有完全豁免权利人证明商业秘密三要件成立的责任，且该制度只减轻了证明保密性要件成立的举证责任，不能用于减轻证明秘密性和价值性成立的责任。在现行司法实践中，支持此种解释思路的判例数量较少。经过检索，可发现支持该种解释思路的判例有“某电气公司侵害商业秘密纠纷案”。该案中，深圳市中级人民法院指出：

“在满足商业秘密构成要件后，权利人才能在提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯后且提供证据证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵害的情况下，举证的责任才转移至被告。”[7]

不过，深圳市中级人民法院的观点并没有得到二审法院的支持，最高人民法院在该案二审程序中否定了该一审判决。

（二）“举证责任转移规定”减轻商业秘密三要件的举证责任

笔者认为，前述第二种解释思路最为合理，其余两种解释思路无论从法理还是情理上均难以自圆其说。对于“举证责任转移规定”的解释，应包含以下两个方面。

一方面，“举证责任转移规定”没有豁免权利人关于秘密性和价值性要件的举证责任。在“宝依普生物公司诉四环制药公司不正当竞争纠纷案”中，北京知识产权法院明确指出，权利人起诉被控侵权人侵犯其商业秘密，应首先证明自己主张权利的信息符合商业秘密的法定要件，具体包括秘密性[8]、价值性以及采取的保密措施。笔者认为，北京知识产权法院的判决具有合理性。尽管权利人在商业秘密侵权诉讼中直接证明侵权事实成立具有一定难度，但其无论如何都是最有能力的举证者。相比于被控侵权人，权利人对其商业秘密的具体情况最为了解，其处于证明秘密性、价值性和保密性要件的最佳位置。[9]如果在权利人提供初步证据证明其采取了合理保密措施之后，就将秘密性和价值性要件的举证责任转移至被控侵权人，那无疑会过度加重被控侵权人举证义务，这加大了被控侵权人的败诉风险，有悖于基本的公平。尤其是在被控侵权人并未侵犯商业秘密时，有可能因为对不侵权事实的举证不力，而被推定承担侵权责任进而遭受无妄之灾。所以，从利益平衡的角度来看，不能完全豁免权利人证明秘密性和价值性要件成立的举证责任。

另一方面，“举证责任转移规定”不只是减轻了保密性要件的举证责任，而是同时减轻了商业秘密三要件的举证责任，权利人提供初步证据即可证明商业秘密三要件成立。在“天赐高新诉吴某某等技术秘密纠纷案”中，最高人民法院认为，依据“举证责任转移规定”，权利人不必再对商业秘密构成三要件逐一举证，且不再要求权利人的举证达到足以证明的程度。权利人的举证只要符合“初步证据”“合理表明”的标准就发生举证责任的转移。[10]可见，最高人民法院认为“举证责任转移规定”明显降低了权利人对商业秘密三要件的举证责任。对此，笔者持赞同观点。因为实践中对保密性进行举证并不是难点所在，2019年《反不正当竞争法》没有必要通过专门规定的形式弱化保密性举证责任。换言之，只有认为“举证责任转移规定”可同时用于解决商业秘密三要件的举证难问题，“举证责任转移规定”才有其专门意义。

因此，在“举证责任转移规定”出台之后，权利人仍然需要就涉案信息符合商业秘密的三个构成要件进行举证。只不过，“举证责任转移规定”降低了证明商业秘密三个构成要件成立的举证责任，权利人只需要提供“初步证据”就可以实现其证明目的。

三、举证责任转移制度的证明标准辨析

所谓“打官司就是打证据”，证明标准对于权利人和被控侵权人之间的诉讼格局具有重要影响。问题在于，“举证责任转移规定”缺乏明确的适用标准，该规定始一出台，“举证责任转移规定”之中的“初步证据”与“合理表明”对应什么样的证明标准就已成为业界争议焦点。

根据民事诉讼理论，证明标准主要可以分为优势证据证明标准、高度盖然性证明标准和排除合理怀疑证明标准。优势证据证明标准源于英美法系，是指一方当事人提供证据的证明力明显大于另一方当事人提供的证据，待证事实为真的可能性应为50%以上；高度盖然性证明标准源于大陆法系，是指一方提供证据的证明力远大于另一方，待证事实为真的可能性至少应为85%。[11]排除合理怀疑证明标准则是指对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。虽然前述证明标准在实践中很难进行具体量化，但大致可以认为：优势证据证明标准最为宽松，而排除合理怀疑证明标准最为严格。

当前基本不存在争议的是，我国引入“举证转移规定”是为了在已有证明标准之上进一步减轻权利人的举证负担。理论上，商业秘密侵权诉讼属于民事诉讼的一种，其证明标准应与一般的民事侵权诉讼保持一致。只不过，由于当前普遍存在着商业秘密维权困难的问题，所以我国一直进行着优化商业秘密证明标准的尝试。比如，最高人民法院2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条明确指出：

“依法加强商业秘密保护……根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。”

我国于2020年与美国签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第1.5条也明确要求我国进一步完善商业秘密侵权诉讼的举证规则，积极解决举证难题。可以说，“举证转移规定”的引入就是对前述文件的响应方式之一，是专门用于解决商业秘密侵权诉讼中举证难题的制度设计。

进言之，既然“举证转移规定”目的在于减轻权利人的举证负担，那么与其相配套的证明标准就应较前述三种主流标准宽松。这种应当从宽把握“举证转移规定”证明标准的观点，在实践层面和理论层面均有体现。在实践层面，深圳市中级人民法院在“深圳朝东远公司诉曹某等商业秘密纠纷案中”认为，“初步证据”与“合理表明”所体现的证明标准低于优势证据标准。深圳市中级人民法院在判决书中指出，“初步证据”意味着权利人只要完成举证，并不要求权利人的举证达到优势证据的证据标准。如果法院可以根据一般谨慎合理的标准推定侵害行为可能存在，就可以将举证责任转移给被控侵权人。由被控侵权人证明权利人所主张的商业秘密不符合法定商业秘密要件，以及被控侵权人没有实施侵犯商业秘密的行为；[12]在理论层面，王艳芳教授同样认为“举证转移规则”所对应的证明标准低于优势证明标准，其主张“初步证据”可被理解为“最起码的、能够证明待证事实有30%以上可能性为真的证据”。有鉴于此，“举证转移规则”是用以解决权利人举证难问题的制度设计，其证明标准显然相对较低。法院在商业秘密侵权诉讼中，应宽松把握权利人证据的证明标准。否则，由于商业秘密侵权案件受制于商业秘密的权利性质以及当事人取证受限等特殊原因，如在举证规则中仍坚持权利人需达到传统民事案件的证明标准，则举证难的困境始终无法得到有效化解。

四、结语

“举证责任转移规定”是一种亲权利的制度设计，其目标显然是全面减轻权利人的举证责任，加重被控侵权人的举证责任。但是，该规定尚不清晰，仍有待通过法律解释的方法加以进一步明确。具体而言，对于“举证责任转移规定”的理解与适用，需要把握以下两个方面：

一是“举证责任转移规定”同时降低了证明保密性、秘密性和价值性三要件成立的举证责任，但权利人仍然需要就涉案信息符合商业秘密的三个法定构成要件进行举证，“举证责任转移规定”不能完全豁免权利人对秘密性要件和价值性要件的举证责任；

二是司法实践需要从宽把握“举证责任转移规定”的证明标准，“举证责任转移规定”的证明标准应低于优势证据标准等主流证明标准。

注释

[1] 参见北京市高级人民法院知识产权庭课题组：《〈反不正当竞争法〉修改后商业秘密司法审判调研报告》，载《电子知识产权》2019年第11期，第65页。

[2] 参见崔国斌：《商业秘密侵权诉讼的举证责任分配》，载《交大法学》2020年第4期，第9页。

[3] 参见北京某墨业有限责任公司诉高某、北京某艺术有限公司侵害商业秘密纠纷案，最高人民法院（2011）民监字第414号民事裁定书。

[4] 参见王艳芳：《侵犯商业秘密举证责任的规范分析》，载《知识产权》2023年第7期，第32页。

[5] 同前注【3】。

[6] 东莞市某电子科技有限公司与深圳市某电气有限公司等侵害商业秘密纠纷上诉案，最高人民法院（2021）最高法知民终1386号二审民事判决书。

[7] 东莞市某电子科技有限公司与深圳市某电气有限公司等侵害商业秘密纠纷上诉案，深圳市中级人民法院（2020）粤03民初2382号一审民事判决书。但是，该一审判决在二审中被最高人民法院改判。