中国《海商法》而立之年修改进程何去何从 | 航运界|刑法|民法|海商法|船舶|鹿特丹规则

题记

法律就像旅行一样，务必为明天做准备。它务必具备成长的原则。

——（美）卡多佐

前言

《中华人民共和国海商法》（以下根据需要和上下文背景分别简称为“我国《海商法》”“中国《海商法》”“新中国《海商法》”或《海商法》），于1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）第二十八次会议通过，1992年11月7日中华人民共和国主席（杨尚昆主席）令第六十四号公布，自1993年7月1日起施行。今年（2022年）是《海商法》通过30周年，今天（2022年7月1日）是《海商法》施行29周年。

近年来，有关《海商法》的修改一直是我国海商法学术界、实务界以及航运业界的热门话题。2018年9月7日，十三届全国人大常委会发布立法规划，包括各类立法项目116件。其中，《海商法》（修改）属于第二类项目，即“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议”的项目。

2022年5月6日，中国人大网发布《全国人大常委会2022年度立法工作计划》，未将《海商法》（修改）列入。考虑到2022年是十三届全国人大任期的最后一年，则基本可以判断，《海商法》的修改工作最早也要推迟到十四届全国人大任期内继续进行。

本文借《海商法》“生日”之机，简要梳理海商法的基本概念与主要内容、历史沿革和本轮《海商法》修改中的部分争议点，以飨读者。

一、海商法的基本概念和主要内容

要了解海商法有关问题，应首先知道海商法的基本概念和主要内容。

（一）基本概念

通说认为，海商法是调整海上运输关系、船舶关系的法律规范的总称。但是，“海商法”这一称呼无法涵盖该法律领域的所有内容，我国《海商法》中也没有涵盖该法律领域的全部内容。至于“海商法（maritime law）”和“海事法（admiralty law）”的区别，笔者认为前者可看做是一种习称，且二者内涵已经基本相互融合。

（二）主要内容

以我国《海商法》为例。内容主要包括船舶物权、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海上赔偿责任限制、海上保险合同、海事时效及涉外关系的法律适用等。《海商法》在通过当时，以十五章、278条的篇幅成为我国条款数量的法律。

二、海商法的历史沿革

海商法拥有悠久的历史。一般认为海商法是由地中海沿岸地区从事海上贸易的习惯而逐渐形成的法律规范。随着以船舶运输为主要渠道的国际贸易的发展，海商法亦得到发展和完善。

（一）极简西方海商法史

公元前9世纪拜占庭帝国的《罗得海法》被公认为全球最早的成文海商法。只可惜《罗得海法》的大部分内容已经遗失。《罗得海法》具有法典性质。

在公元5世纪后期到公元15世纪中期的中世纪时期，法国的《奥列隆惯例集》、意大利的《康索拉度海法》和瑞典的《维斯比海法》并成为当时“三大海法”。

近代至现代，德国和法国分别在本国的《商法典》中编入海商编，英国先后制定了《1894年商船航运法》、《1906年海上保险法》、《1992年海上货物运输法》等。美国先后制定过《1893年哈特法》、《1920年商船法》、《1928年商船法》、《1936年商船法》等。

（二）极简中国海商法史

中华民族的水运史可以追溯到远古时期，夏商周时已出现木板船。古代中国有关水上运输、海上贸易的法律规则十分分散、零星，且几乎全部为公法。涉及私法方面的多以习惯而存在。北宋神宗元丰三年（公元1080年）所颁《元丰广州市舶条法》（以下简称“《市舶条法》”）被认为是我国古代第一部成文的涉及外贸、航运的法律。元朝的《市舶条例》继承和发展了宋朝的《市舶条法》。明初郑和下西洋后，中国开始海禁，“寸板不许下海”。清朝承袭了海禁政策，只保留广州一个对外贸易口岸，直到1840年第一次鸦片战争。

第一次鸦片战争迫使中国打开国门。《南京条约》增开厦门、福州、宁波、上海四处，连同广州共五口通商，自由贸易。《天津条约》签订后，西方近代航运公司大举进入我国领海甚至内河，中国不仅开始丧失沿海航权，相关利益也遭受严重损失。清穆宗同治十一年冬月廿三日（公元1872年12月23日），李鸿章上《试办轮船招商折》。三天后的12月26日，同治帝朱批“知道了”，准李之请奏。中国近代第一家民族航运企业轮船招商局就这样成立了。随着列强航运势力入侵和近代航运业发展，西方海商法逐渐传入我国，中国的海商法也迫切需要更新。清德宗光绪三十四年（公元1908年），朝廷聘请日本法学家志田钾太郎起草《大清商律草案》，其中第五编即“海船律”。“海船律”基本涵盖了近代海商法的主要内容，是我国近代以来第一部完整的海商法草案。然而，《大清商律草案》还未经经审议通过，大清就亡了。故“海船律”永远停留在草案阶段，并没有得到实施，但对后世产生了重要影响。

民国时期，虽历经北京政府、南京政府等混乱，但海商法始终没有被忘记。1929年12月14日，立法院第六十八次会议决议通过了《中华民国海商法》，同年12月30日公布，1931年1月1日起施行。该法后来也成为了现在我国台湾地区“海商法”的最主要蓝本。

新中国成立后，《海商法》自1951年开始起草，历尽几代人40余年艰辛努力，数易其稿，终于在1992年获得通过。迄今为止，《海商法》并未修改过，这在新中国法律史上是十分罕见的。

（三）对近代以来中国海商法的评价

近代以来，中华法系逐渐崩溃。以海商法为代表的西方法律规范引入中国，并且呈现出英美法系特征和大陆法系特征并存的现象。

1.对“海船律”的总体评价

清末“海船律”由日本人起草。日本近代以来的民法承袭自德国，而德国民法又承袭自法国，法国是大陆法系的发源地。因而“海船律”具有极强的大陆法系特征。甚至可以说，中国近代第一部完整的海商法草案，几乎就是一部用汉字写成的，计划用于本国的“外法”。究其原因，相信读者鉴于当时的历史大背景，皆能明了。“海船律”背后所反映的是中国被动对外开放后，须融入世界，又欲保护自身利益，从现实出发，制定的“洋为中用”之物。

2.对《中华民国海商法》的总体评价

中华民国是亚洲第一个共和国。伟大的革命先行者孙中山先生领导的辛亥革命推翻了中国2000多年的封建帝制，其“三民主义”深刻影响了当时的中国人，至今我国台湾地区立法机关会堂上仍高悬中山先生画像。《中华民国海商法》基于孙中山“三民主义”思想立法，同时“折中英美、兼收德日”，不仅模仿西方国内法，还普遍借鉴当时的国际公约，大篇幅条款移植于外法。从立法技术上说，《中华民国海商法》与“海船律”并无本质区别。但民国时期的我国已经出现了本土法学家，在他们的努力下，《中华民国海商法》已经不能被评价为是“用汉字写成的外法”，它具备了当时中国特色的立法精神和法律制度。

3.对新中国《海商法》的总体评价

新中国《海商法》充分立足我国国情，借鉴当时国际先进的立法经验，还前瞻性地吸收了《汉堡规则》（《海商法》通过前夕刚生效）、《1989年国际救助公约》（《海商法》通过当时未生效）等国际公约的部分内容。在大部分条款承认《海牙-维斯比规则》所确立的有关法律制度的同时，顺应国际海事立法趋势，适度加强维护货方利益、加重承运人责任，体现出中国负责任大国的态度和极高的立法技术水平。为维护我国国际航运业稳定，促进国民经济发展作出了不可磨灭的重要贡献。

北京大学副教授郭瑜在她的著作《海商法的未来——中国的方向和方法》中回顾了新中国海商法前辈起草、制定《海商法》的历史，评价新中国《海商法》为“诚意之作”。笔者深以为然。

三、《海商法》为什么必须修改

有人说，一部法律一旦被制定出来，它就已经过时了。这种说法虽有些言过其实，但也并不是完全没道理。我国《海商法》施行29年，国际国内形势发生了翻天覆地的变化：我国连续多年当选国际海事组织A类理事国，如今已是全球第一航运大国、第一港口大国、第二船员大国和第三大船东国。这一切与1992年都不可同日而语。

（一）《海商法》已经滞后

根据2018年11月5日交通运输部发布的《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》（以下简称“《海商法修订征求意见稿》”）中所述，当前，我国国民经济发展水平、经济贸易形态、航运产业结构、国际国内法律环境等已经发生巨大、深刻的变化，现行海商法构建的法律制度体系在很多方面已滞后于发展，不能有效适应航运和贸易发展的需要，亟需进行全面修订。

《海商法修订征求意见稿》列举了修法的理由如下：1.现行《海商法》已难以适应航运和贸易的新发展。2.现行《海商法》已滞后于国际海商立法的新发展。3.修订《海商法》是推进“一带一路”和“交通强国”等国家战略实施的需要。4.修订《海商法》是协调完善与一般法关系的需要。

（二）《海商法》存在缺陷

笔者参考国内主要海商法学者的修法研究文章，大致梳理出我国《海商法》存在的若干缺陷如下：1.内陆水域客货运输和其他船舶关系缺乏法律充分和有效的调整。2.缺少船舶污染损害赔偿、国内水路货物运输、船员权益保障、港口货物作业合同、电子运输单证等多项法律制度。3.没有就邮轮旅游，特别是中国特色包船模式下的邮轮旅游法律制度作出专门规定。4.部分条款表述不清（如《海商法》第87条“承运人可以在合理的限度内留置其货物”的表述）、表达不当（如《海商法》中仍然使用“公斤”一词而非更加标准化的“千克”一词），表达不完整不准确（如《海商法》第二章“船舶”应为“船舶物权”），甚至有漏洞。

综上，随着我国将海运业上升为国家战略行业，以及党的十八大以来推行的全面深化改革和对外开放，对《海商法》进行修改，是国内业界已经达成共识之举且十分迫切：“不改不行了”。事实上，国内很早就提出修改《海商法》，本轮《海商法》修改实并非首次动作。

四、《海商法》修改的部分争议点

一千个人心中有一千个哈姆雷特。对于法律的制定和修改来说，亦是如此。成文法以固定条文予以颁布，在一定时间内是不变的，是维护、规范相关社会关系的。但社会生活又是纷繁复杂的，不断变化的。法学理论和观点也并非绝对的、唯一的。则对于《海商法》的修改而言，出现争议是非常正常的。笔者囿于所涉猎的文献及自身水平，在下文中大致罗列部分主要（并非全部）的修法争议点。

（一）国内水路运输是否纳入《海商法》中调整

笔者认为此争议点是最大、最重要的争议点，也是本轮《海商法》修改中唯一涉及立法方向和价值取向的争议点。其他争议点基本属立法技术问题。

业界围绕此争议点分为三个“派别”，即“反对派”“支持派”和“中间派”。

“反对派”认为，国内水路运输不应该纳入《海商法》。主要理由是：1.国际航运和国内水路运输无论从规模、状况、规则制度等各个方面都是两种完全不同的市场，尤其国际航运和海商法中涉及的一系列法律制度，如海事赔偿责任限制制度、共同海损制度等，有其特殊的历史背景和现实意义，不适合与国内水路运输并在一起。《海商法》和国内水路运输法律规范的最大区别就在于“一个主外一个主内”“内外应有别”。2.国内水路运输可以依照《民法典》、《保险法》等国内民法一般法的规定进行调整。3.借《海商法》修改之机，以“立法资源有限”为由，用“搭便车”的方式修法，非科学立法行为。换言之，即便是需要“搭便车”，也要看所搭的车适不适合，即是否匹配《海商法》的内涵。4.从修法实效性看，将国内水路运输纳入《海商法》也许能解决一些问题，但也很可能会制造出更多问题，预期纳入后实际效果不佳。

“支持派”则认为，国内水路运输应该纳入《海商法》。主要理由是：1.同样是水上运输，《海商法》只调整国际航运，是对国内水路运输的“歧视”，且国内水路运输在国民经济中所占比重与分量甚至超过国际航运。2.原先调整国内水路运输的《国内水路货物运输规则》和《港口货物作业规则》（以下简称“两规”）已被交通运输部废止，《民法典》等民法一般法不能对国内水路货物运输起到完整有效的调整作用，国内水路货物运输事实上处在“无法可依”状态。3.我国立法资源有限，且交通运输部两规于废止前也只是部门规章而非上位法，应在《海商法》修改时将其纳入，予以法律化。4.实践中出现了诸多内河船与海船碰撞后，因法律适用及责任制度不统一而引发的各种问题。

在“支持派”看来，不同的法律分别调整国内和国际两种水路运输，最大的问题和矛盾就在于承运人的责任制度不同，即“双轨制”。按照目前我国民法的精神，内河船船东是“完全责任”，而外贸船船东则是“不完全责任”，即可享受责任限制。同时，根据国际海事立法趋势，都倾向于逐步加重承运人责任，因此他们希望统一责任制度，即“单轨制”；且部分“支持派”人士希望废除承运人责任限制制度。但是，如果都统一成“完全责任”的单轨制，那么我国《海商法》就和全世界大多数海商法规定不一致，外国承运人可以责任限制，我国承运人不行，则在对外贸易和航运实践中，我国利益必然受到损失，这显然是不可取的。而如果都统一成“不完全责任”的单轨制，即内河船东也可以享受责任限制，就无法废除承运人责任限制，与国际海事立法趋势相违背。

为解决此争议点所引发的巨大矛盾，有学者提出采取“最小双轨制”原则，即将国内水路运输纳入《海商法》调整，但不单设一章，而是在第四章“海上货物运输合同”中增设“国内水路货物运输合同的特别规定”一节。

此外，还有一个“派别”认为，国内水路运输是否纳入《海商法》皆可，笔者称之为“中间派”。

最后单独说一下交通运输部废止两规的原因。如今，全面依法治国理念已深入人心。根据我国《立法法》的规定，涉及到当事人权利义务、法律责任内容的法律，只能通过全国人大及其常委会进行立法，行政部门无此项立法权限。而两规的规定已经涉及当事人的权利义务甚至法律责任。故出于依法治国、依法行政，建设法治政府的需要，交通运输部废止了两规。不过，两规虽然被废止，仍具有很强的指导意义。在司法实践中，也仍然倾向于认可两规。如当事人在合同中直接使用两规内容或者约定适用两规规定，法院等裁判机关一般会予以承认。

（二）港口经营人和港口作业合同是否纳入《海商法》调整

虽然航运业务离不开港口，但我国《海商法》并没有就港口作业合同作出明确规定，对港口经营人的法律地位，也始终未能明确。

例如，港口经营人也分为船方委托和货方委托。如果是船方委托的，法学理论和实践上倾向于认定其为“实际承运人”；而如果是货方委托的，法律上争议比较大。《鹿特丹规则》引入了“海运履约方”的概念。然而《鹿特丹规则》至今尚未生效，甚至连签字国都很少。换言之，《鹿特丹规则》虽然制定出来了，但承认的几乎没有。故这一概念应如何科学合理地“国内法化”又成为另外一个问题。

从《海商法修订征求意见稿》中“将接受承运人委托在港区内从事货物作业的人纳入实际承运人范畴”的措辞来看，港口作业合同制度被有限地纳入拟修改的《海商法》。

（三）邮轮旅游中旅行社的法律地位问题

在中国特色的包船模式邮轮旅游中，旅行社是一个无法回避的角色。从《海商法修订征求意见稿》中看，应是将旅行社认定为邮轮旅游的“承运人”，邮轮公司则是“实际承运人”，其原因大概是为了解决旅行社的责任限制问题。但这一做法也遭到了一些人反对。

有反对的学者认为，海上旅客运输合同或者“船票”“客票”是海上旅客与承运人之间签订的合同或合同的证明。旅行社在邮轮旅游这一活动中，既不以承运人的名义和旅客签订海上旅客运输合同或其证明，也不实际承担海上运输任务，因此不能认定其承运人地位。

（四）在船舶污染损害赔偿制度的创设中对《HNS公约》的态度问题

现行《海商法》中缺失船舶污染损害赔偿制度。这是《海商法》的主要缺陷之一，也是《海商法》修改的主要内容之一。在拟修改的《海商法》中增设“船舶污染损害赔偿”一章本身并无太多争议，但将船舶污染损害赔偿制度创设到何种程度这一问题上，就产生了较大争议，集中体现在是否吸收《HNS公约》的有关规定。

《HNS公约》的全称是《国际海上运输有毒有害物质损害责任及赔偿公约》，由国际海事组织制定，于1996年5月3日经表决通过，但尚未生效。为推进该公约的生效，2010年4月，国际海事组织外交大会采纳了该公约2010年议定书。丹麦率先签署了《HNS公约》及其2010年议定书。

不支持吸收《HNS公约》的观点认为：1.该公约没有生效。2.其他国家均鲜见对此领域的专门立法，少数的例外之一是俄罗斯联邦《商船航运法典》。

支持吸收《HNS公约》的观点认为：1.船舶污染损害不仅包括油污造成的损害和大气污染造成的损害，也包括有毒有害物质造成的损害。2.当前国际航运业务中，涉及到运输有毒有害物质的越来越多，必须加以重视。3.尽管该公约没有生效，但国际上的态度是积极的。

五、《海商法》修改的立法困境

“困境”一般是指“陷入到困难的处境”。本轮《海商法》修改已经四年多，依然没有能够完成最后的草案版本，未能提交全国人大常委会审议。显然，是存在一定的困境。

（一）《海商法》修改的基本路径

我国《立法法》第53条第二款规定：“专业性较强的法律草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”交通运输部法制司目前牵头进行《海商法》的修改工作。法制司审阅《海商法》修改的草案后，公开征求意见，完成后报国务院，通过司法部公开征求意见，完成后由国务院报全国人大常委会审议，通过后由国家主席签署主席令公布施行。

目前，《海商法》的修改正处在司法部公开征求意见结束，文稿进一步修改和审核的过程中。

（二）立法的困境所在

如前文所述，《海商法》的修改已经迫在眉睫，加之航运业的地位如此重要，《海商法》应该很受重视才对。现实却不然。

我国是拥有14亿人口的大国，也是世界第二大经济体。经济发展、社会治理、对外关系……各种事务都需要法律来进行调整、规范。故我国需要制定和完善的法律千千万万，《海商法》只是民事特别法，也是一部被普遍认为较为“小众”的法律。显然，比起其他法律，国家有限的立法资源分配到《海商法》身上，就更加有限了。如此，《海商法》修改似乎并不急于一时，也不能急于一时。

此外，《海商法》是否必须“一次性完整修改”完毕？理论上似乎确实不必。最典型的例子当属我国《刑法》。我国旧《刑法》自1979年通过，1980年施行，于1997年被新《刑法》所取代。新《刑法》自1997年施行至今，历经11次修正。可以预见，随着社会不断发展，《刑法》还会继续修正，甚或有更新版本的《刑法》取代现行版本。

可如果不加紧修改《海商法》，或者在本轮《海商法》修改中，不将所有问题修改到位（据笔者目前观察，《海商法》几乎所有章都有修改），则要预判在未来相当长一段时间内，现行《海商法》（没有被修改的内容）会不会对航运实践造成重大疏漏。而目前《海商法》修改的诸多争议点，短期内恐怕亦无法达成一致意见。如此，就不能将法律草案提交全国人大常委会，也就无法进行审议和通过。且即便是已经提交到全国人大常委会的法律案，也并非一定会顺利通过。因为我国《立法法》第42条规定：“列入常务委员会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，由委员长会议向常务委员会报告，该法律案终止审议。”

唉，这简直就是个悖论循环，实在太矛盾了！

结语

法律修改的一个终极问题是：为什么要修改？一部法律的制定和修改，必然凝结着无数人的心血。对《海商法》来说，尽管再“小众”，也是中国特色社会主义法律体系不可或缺的重要一环。也正因如此，《海商法》修改才会被业界持续高度关注了那么久；也正因如此，《海商法》修改才应更谨慎、更科学、更合理、更先进。又何况，“小众”的海商法，其实很浩瀚。

尾记

法律的制订是为了惩罚人类的凶恶悖谬，所以法律本身必须最为纯洁无垢。

――（法）孟德斯鸠

主要参考文献：

1.《中华人民共和国海商法》

2.中国人大网，《十三届全国人大常委会立法规划公布》

3.中国人大网，《全国人大常委会2022年度立法工作计划》

4.李建江，《中国近代海商法》

5.郭瑜，《海商法的未来——中国的方向和方法》

6.潘绍龙，《从发展的视角看待〈海商法〉的修改》

7.余晓汉，《〈海商法〉修改不应纳入内河船舶和内河运输》

8.交通运输部，《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》