日前，“周泰·焦点”第四期之“涉案企业合规第三方监督评估机制”在线上成功举办。邀请到刑事合规制度国家级项目主持人、山东大学法学院李本灿教授对该机制的亮点及深刻内涵进行解读。与谈人还有北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯、周泰研究院高级研究员曹莉、北京周泰律师事务所律师李晓南、北京周泰律师事务所律师李瑞雪。

本文为主讲人刑事合规制度国家级项目主持人、山东大学法学院李本灿教授的发言，整理刊发以飨读者。

全文共： 15052字 预计阅读时间： 30分钟

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

各位线上的朋友大家好，欢迎大家来到“周泰·焦点”第四期，本期的主题是“涉案企业合规第三方监督评估机制”。

众所周知，最高人民检察院从2002年3月起开展涉案企业刑事合规不起诉改革试点工作，推进涉案企业合规改革是立足发展大局、大势，发力靠前的政策导向，维护经济安全稳定，服务高质量发展的政治责任，是适应我国刑事犯罪结构变化、在涉企犯罪中落实少捕慎诉慎押刑事司法政策，综合运用经济、行政、刑事等手段，营造安商惠企营商环境的法治责任，是依法能动履职，推动末端处理与前端治理于一体，促进涉案企业守法经营，预防再犯。同时，警示其他企业，促进溯源治理的其他责任。

2022年4月，涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。对于涉案企业合规改革而言，第三方监督评估机制是关键环节。如何加强第三方监督评估机制的规范化、制度化建设是决定企业合规改革成败的决定性因素。

2021年6月，最高检与全国工商联等八部门联合印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，之后又持续印发了《实施细则》和《专业人员选任管理办法》两个配套文件，基本搭建了第三方监督评估机制的基本结构。

根据上述文件的规定，检察机关在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点试用条件的企业，交由第三方监督评估组织对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督、考察。考察结果作为检察机关依法处理案件的重要参考。

建立《第三方涉案企业合规第三方监督评估机制》的目的在于，协助企业开展合规建设，促进企业合规经营，从而减少和预防犯罪，助推国家治理体系和治理能力的现代化。

为了进一步理解和把握关于《企业合规第三方监督评估机制》的重要文件，我们今天很荣请到了李本灿教授来给我们做解读。李本灿教授是山东大学法学院教授，博士生导师、山东大学刑事合规研究中心执行主任，是我们国内非常知名的研究合规的学者。担任今天讲座点评人的三位嘉宾分别是周泰研究院高级研究员曹莉老师、北京周泰律师事务所李晓南律师，北京周泰律师事务所李瑞雪律师。

我们首先有请李本灿老师为我们做精彩的解读。

李本灿

刑事合规制度国家级项目主持人

山东大学法学院教授

谢谢江溯老师的介绍，也谢谢江溯老师的邀请，能够给我一个机会跟大家分享一下我对《关于指导意见》文件的看法。

首先想借此机会表达感谢。对于合规的研究确实持续了很多年，在过程中江溯老师给了我很多帮助，也给了我很多鼓励。2013年当时我们在德国马普所的时候，江溯老师就鼓励我从事这方面的研究，因为他那时候已经看到了我们国家企业合规的问题迟早要提上日程。我记得很清楚，江溯老师跟我讲，合规的问题甚至可以作为一辈子的学术研究内容。因此，非常感谢江溯老师的鼓励和一直以来的帮助。

接下来我们进入正题，关于《第三方涉案企业合规第三方监督评估机制》文件的解读。《第三方监督评估机制指导意见》是去年6月份最高检联合几个部门发布的一个文件。事实上，在此之前已经进行了为期一年多的试点。2020年3月份，最高检已经在全国选了六个基层检察院进行试点。

经过第一期试点之后确实积累了很多有益的经验，但是也遇到了很多问题。最核心的问题就是如何保证企业履行合规承诺，如何保证企业真正把合规机制建立起来，这是非常核心的问题。也就是说，经过一年的试点，检察机关发现，如何监管企业落实合规承诺是核心问题。

因为这个问题能否解决，直接事关改革是否可以成功。所以在一年试点之后，几个部门联合签署了该文件。

关于监管机制，第一期已经积累了一些经验，比如有些地方坚持检察机关自己监管，因为我自己在办案件，就自己监管。有的地方通过行政机构进行监管。可是，这样的一些模式可能存在一些问题：

检察机关自己的监管能力是有限的。因为企业合规是一个相对专业化的问题，检察机关是否有这样的能力存在疑问。另外一方面检察机关是否有这么多资源去投入到企业的监管，其实也是存在疑问。有些地方坚持行政机关进行监管，甚至一些地方让街道办，甚至村委会进行监管。这样一些模式的弊端可想而知，街道办、村委会之类的组织可能没有这样的专业能力。也有些地方在在探索企业刑事合规的独立监管人制度。

这些力量的引入当然有利于我们的改革，可是它也会遇到一些问题，比如这些监管力量的费用如何激励，费用如何解决直接决定了是否可以有效激励他努力做好这样一项工作。包括它们的责任体系也没有建立起来，所以如果单一去依靠这样的力量的话，可能也会存在很多问题。

到去年6月份，最高检发布了该文件，事实上是对之前经验的总结。在我看来，第三方独立的监管机制是前面几种模式的混合。因为大家看第三方监管人的选任办法也可以看出，第三方组织的人员是包含了行政机构的人员，包含了律师、会计师等一些专业的社会力量，因此它实际上是前面几种模式的一种结合。

以上是背景性的介绍，接下来我们进入文件的正题。既然是对文件的解读，我们不妨来看看它的核心条款。

首先看第一条，“涉案企业合规第三方监督评估机制，是指检察院在办理涉企案件时，对符合企业合规改革试点适应条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督、考察，考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。”

这条涉及到的核心问题是，第三方组织的职能是什么。第一条明确指出了第三方组织所承担的是调查、评估、监督、考察的职能。如果我们去看《实施细则》第三十一条，这两个条款结合起来看可能会发现一些问题。

第一方面，第一条指出第三方组织承担这四种功能，但是《实施细则》三十一条讲，“第三方组织发现涉案企业执行的合规计划存在明显偏差或者错误的，应当及时进行指导，提出纠正意见，并报告负责办理案件的人民检察院。”在调查、评估、监督和考察之外又多了一项职能，即指导合规计划。

这里涉及到的问题是，第三方组织的职能是否应该包含指导。关于这个问题在实践当中确实遇到了一些这样的情况。前两周，我应邀参加某地级市合规案件专家论证会，论证会所涉及的案件恰恰涉及到第三方组织的职能是什么。论证的材料里一直提到一句话，“第三方组织制定了整改的各项指标及评估指标，做到合规计划和合规整改计划的审查意见的整改嵌入到公司业务流程。”

关于这一点，当时包括我，包括参会的专家都同时提出关于“指导”的问题，第三方组织是否可以指导企业建立这样的合规机制。对这个问题有学者已经发表的学术论文当中提出说，合规监管人是合规计划运行环节的指导者。该学者为指导工作提出了六步走的方案，详细跟大家介绍一下他的观点。

第一步，合规监管人应督促企业彻底停止那些存在违规风险的业务。

第二步，激活企业所承诺建立的合规制度，使其从书面上的合规方案在各个制度层面得到落实。

第三步，督促企业将合规管理和其他管理体系加以完全融合，推动涉案企业推行穿透式合规管理，使合规管理渗透到决策、经营、财务、人事管理的各个环节。

第四步，督促企业运行合规风险评估，尽职调查和合规培训，确保企业建立常态化的风险预防机制。

第五步，指导企业在绩效考核和奖惩制度中引入合规管理要素，确保合规管理成为对全体职员考核、奖励和惩戒的依据。

第六步，督促企业启动合规管理体系的试运行和调整机制，对那些难以运行的合规要素及时做出必要的调整。

通过他的观点可以看出，他主张合规监管人是合规计划全流程的指导者，做什么应该事无巨细进行指导。大家思考一下，如果是这样，那么还要企业的合规团队干什么？这样是否与第三方组织客观中立的运行原则相违背。

关于第三方组织的原则在文件第十七条可以看到，在《实施细则》里运行原则条款也明确讲了“客观中立是第三方组织的运行原则”。但是如果进行事无巨细的指导是不是违背了客观中立的原则和立场。

大家可以想一想，第三方组织的评估意见对企业可能起到决定性作用，那么它给出的意见企业会不会不听。反过来说，如果企业按照你的指导意见去做了，你最后会不会做出对企业不好的评价。如果自己的指导意见是好的，那皆大欢喜，好的意见得到了好的贯彻，可以有效预防违法犯罪行为。如果你的指导意见是错误的，那岂不是外行人指导内行人，就会出现这样的问题。

另外一个极端是说，如果绝对的对企业制定的合规计划冷眼旁观，我就是评估和监督，你做什么和我没有关系，我就是一个旁观者。可能会出现这样的情况，即企业的方向可能是错的，你眼前它走了斜路而不予提示，如果这样可能也不合适。但是如果事无巨细加以指导的话，甚至替代了企业自身似乎也不合适，跟第三方组织中立的地位可能相冲突。这里可能需要做一个折中，边界如何把握确实是需要考虑的问题。

我个人觉得，一方面第三方组织不能替代企业，不能够对企业进行事无巨细的指导。另外一方面，绝对的冷眼旁观也不合适，这里就要有一个折中。我觉得按照已经有的最佳实践方案进行方向性指导是可以考虑的。这是第一条的问题。

接下来比较重要的条款是第三条“第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、管理技术人员等实施的，与生产经营活动密切相关的犯罪案件”。

关于此条款可以一起看第五条，第三条说哪些案件可以适用合规监管，第五条讲哪些不可以适用。第五条“对于具有下列情形之一的涉企犯罪案件，不适用企业合规试点以及第三方机制”。其中第三点，“公司企业人员盗用单位名义实施犯罪”。第五点“其他不宜使用的情形”。

这两个条款我们可以总结出来两个问题。

第一，个人犯罪是否可以适用合规考察，合规监管机制。第三条明确讲了“第三方监管机制适用于公司、企业等市场主题实施的经济犯罪、职务犯罪案件，既包括公司、企业实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员等实施的与经营活动密切相关的犯罪案件”。也就是说，第三条已经规定了，不仅仅是单位实施的犯罪可以适用第三方机制，个人犯罪案件也可以适用合规考察机制。这是第一个问题，个人犯罪案件究竟可不可以适用，如果可以，在哪些情形可以适用。

第二，第五条的其他不宜适用的情形包含什么。这是两个核心问题。

第一个问题，个人犯罪是否可以适用合规考察机制。首先，在单位犯罪案件当中合规考察当然可以适用，没有问题。因为单位犯罪已经出现了单位责任，这时候合规考察实际上具有刑事责任的替代功能。但是在个人犯罪案件中，既然不涉及单位责任，原则上就不能够进行合规考察。原因是合规考察具有惩罚性。

在学理上，对于附条件不起诉附的条件性质存在争论。有些学者认为它是准刑罚措施，有些学者认为它不是准刑罚措施。但是不管怎么样，所附条件具有惩罚性是可以成立的，类似的，合规考察具有惩罚性也没有疑问。

为什么说它具有惩罚性呢？第一点，自身的合规建设需要费用，对于企业来讲没有义务建立这样的合规机制，因为强制合规在我们国家不是一般性的准则。可能在一些领域，比如证券，它可能强制性要求企业建立合规机制，但并不是所有行业、所有企业都有强制性合规义务。从某种意义上讲，按照《公司法》的规定建立了公司治理机制，它本身具有一定程度的犯罪预防功能，我凭什么在《公司法》规定的公司治理机制之外再去建立所谓的合规机制呢？本来没有义务，现在强制性要求它建立这样的义务，不建立就要起诉你或者怎么样，这时候企业实际上承担了一种额外的任务。合规建设要耗时、耗力，要投入人力、物力、财力。

刚才讲参加论证的案件，企业为了建设安全生产的合规机制投入了2、3千万资金，对企业来讲就是一种成本的增加。这是第一点，自身的合规建设需要费用。

第二，合规监管的费用。关于合规监管费用问题后边会涉及到，可能大方向是企业要承担这个费用。那么企业承担费用实际上也是成本的增加，也是一种变相的经济制裁。

第三，比如有些地方文件中规定，“涉案企业要向社会提供公益服务，禁止从事特定活动，要进行相关业务和法律培训，其他有益于企业合规的条件”，这是深圳宝安区一个文件中规定的。

山东郯城的文件中也规定，“涉案企业要履行社会责任，社会责任包括但不限于自愿无偿向社会或他人提供环境保护、安全生产，以及社会公益服务等。其中社会公益服务包括不限于社会福利慈善捐赠、关爱帮扶、无偿献血义务活动等等”。

总地来说，实际上就是给企业施加了一种负担。我们说它具有惩罚性没有任何问题，既然具有惩罚性就不能施加给无辜的主体。在个人犯罪案件当中，既然没有关涉到企业，说明企业是无辜的，凭什么让企业去承担合规考察，会存在这样的疑问。

因此，在个人犯罪案件当中，原则上不能够进行合规考察，但是也可能存在例外，在例外的场合则可以考虑在个人犯罪案件当中进行合规考察。什么样的例外的情况？个人犯罪体现出了单位的意思，但由于法条没有规定单位犯罪，而只以个人犯罪论处，我觉得这样的场合是可以例外进行合规监督考察。

可以想一个例子，比如说重大安全事故罪，第一期试点很多案件都是围绕重大安全事故罪开展。重大安全责任事故罪其实不是单位犯罪，是个人犯罪。但是重大安全责任事故的出现很大程度上源自于单位自身没有建立有效预防安全事故的合规机制。在这些案件中可以体现出单位的过错，这些案件我个人觉得是可以的。

关于这一点，可以做一个对比考察，我曾经对英国所有案件做了梳理，全部是在企业犯罪案件当中进行的合规考察，不会出现在个人犯罪案件中是否可以适用合规考察的问题。为什么？实际上跟英美国家的单位犯罪立法有很大关系。在美国和英国，它们所讲犯罪人的人，实际上包含了自然人和单位。原则上单位可以构成所有的自然人可能构成的犯罪，当然极个别的除外，比如要求特定身份的，强奸、重婚这些单位没办法构成。除了个别的犯罪之外，单位可以构成所有犯罪。

但是在我们国家不存在这样的问题，我们国家单位犯罪具有显著的片段性。单位犯罪的条款有160多个，占了分则整体罪名的三分之一左右，就是说，绝大多数的犯罪都没有单位犯罪。在这种情况下，合规激励机制其实就没有办法围绕单位责任建构，只能围绕个人责任建构。所以在这样及其例外的场合，我觉得是可以进行合规考察的。

这样的解释实际上也符合这两个条款，我们再回到这两个条款。第三条讲，“公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员实施的，与生产经营活动密切相关的犯罪案件也可以合规考察”。第三条后半句我们只能理解成这些犯罪确实是个人犯罪案件，但是却体现出了单位意志，这种情况下可以适用第三条。

否则会出现什么问题，如果个人犯罪案件没有体现出单位意志的话，实际上等于个人在借用单位名义实施所谓的单位犯罪。这种情况恰恰是第五条第三项禁止的一项内容，在这种情况下不能够进行合规考察。所以这样的解释实际上可以有效处理第三条和第五条之间的关系。这是第一种情况，个人犯罪案件是不是可以适用合规考察的问题。

第二个问题，其他不宜适用的情形包含什么。据我观察，这里其他不宜适用的情形在各个地方的理解不一样。有的地方认为公共安全类犯罪不宜适用合规考察；有些地方说虚开犯罪不能作为合规案件；有些地方说骗取出口退税犯罪不能作为合规案件；有些地方说如果存在漏罪不能作为合规案件；有些地方说如果先前实施过行政违法行为的企业犯罪不能够作为合规案件进行处理。不同实践方案是否科学合理我们一起看一看。

首先危害公共安全、虚开犯罪、骗取出口退税罪不能够作为合规案件进行处理吗？我们需要提出这样的问题。实践当中相对一致的态度是，像危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、黑恶势力犯罪应当被排除适用，这是现在相对一致的观点，但是在其他种类上可能存在疑问。像危害公共安全犯罪、虚开犯罪、骗取出口退税罪我个人觉得不能绝对排除出合规案件的范围。

首先我们可以看一看什么样的案件可以作为企业合规的试点案件。在我看来，决定性的要素有两个。企业违法犯罪行为的责任刑和预防刑。一方面取决于企业实施的违法行为的不法程度，另外一方面取决于预防的必要性。不法程度和预防必要性是决定是否可以对企业实施合规考察的两个决定性因素。

按照这两个标准看的话，像危害公共安全类犯罪、虚开犯罪、骗取出口退税罪这些都不能够绝对排除出它的适用范围。

首先，这些类型的犯罪并非都会严重到不可宽恕。大家可以想危害公共安全的犯罪，可能首先想到了放火、爆炸、决水、以危险方法危害公共安全这些，但是这个章节并不是所有犯罪都像这些犯罪的危害这么严重。比如重大安全事故类犯罪，大量的犯罪也在危害公共安全犯罪的章节，这些犯罪并非严重到不宽恕，也就是说它违法性的量没有那么高的程度。

第二，这些类型犯罪都可以通过改善内部控制机制得到有效预防。比如重大安全事故类犯罪，很多时候都是因为企业安全生产管理机制存在缺陷，因此导致了事故的发生，这些恰恰是我们通过合规改革可以解决的问题。

第三，第一期试点主要是围绕重大安全事故类犯罪、虚开类犯罪展开的。

总结起来说，危害公共安全的犯罪、虚开犯罪、骗取出口退税罪不能绝对排除出企业合规案件范畴。

第二个问题，存在漏罪的时候是否可以绝对排除出合规考察程序，存在漏罪的时候是否可以绝对排除适用。

关联性的条文是第十二条，“第三方组织发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实，或者新实施的犯罪行为应当终止监督评估程序，并向负责办理案件的人民检察院报告”。但是里边仅仅是说如果第三方组织发现了单位或者单位人员还有其他犯罪事实，或者实施了其他犯罪行为应当终止监督评估程序，向人民检察院报告。但是并没有明确第三方组织报告这些情况之后，检察院应该怎么做。

《第三方监督评估机制的指导意见》，以及《事实细则》这些文件中都没有明确检察院应该如何做。由此就提出了这个问题，如果确实存在漏罪应该如何做？终止监督考察提起诉讼，或者还可以继续进行监督考察，作为企业合规的试点案件去展开?

我个人觉得存在漏罪的时候并不能绝对排除合规考察程序，原因有三个。

第一，不自我报告不值得从重谴责。存在漏罪，就是企业没有主动做报告，但是不做报告不值得从重谴责，因为它是不可以被期待的。尤其是我们国家合规不起诉的翻案范围相对较小，主要适用于轻罪案件。如果企业主动报告了更多违法犯罪行为的话，等于把自己排除出了合规不起诉的案件适用范围之外，实际上对企业来讲不能期待它这样做。

第二，漏罪不是违法行为严重性评价的要素。刚才讲了一个案件是不是可以作为合规案件去进行试点有两个核心要素。一是行为违法程度；二是预防的必要性。漏罪不是违法行为严重性评价的要素。

大家可以去考虑，有时候漏罪可能是同种的漏罪，比如在司法实践当中，去年我接受过一个咨询，是山东省淄博市关于非法吸收公众存在的案件。犯罪行为人先前实施了非法吸收公共存款，可能几千万，而且绝大部分都已经能够及时清退了，后来发现他还有漏罪，也是非法吸收公共存款，所漏的可能也就几百万的数额。在这样的案件中，他漏的是同种罪，处理的时候其实进行数额的累加就可以了。数额的累加之后，案件非法吸收公众存款的数量也不过是增加了几百万而已，他如果能够及时清退，那么这样的案件当然不能够绝对排除出合规试点范围。这是第二点，漏罪不是违法行为严重性评价的要素。

第三，漏罪也不是影响再犯可能性的决定要素。漏罪毕竟发生在过去，不是在合规监督检查期间又实施了新罪，新罪就表明你没有悔改的意愿，以后可能继续实施危害社会的行为。可是它发生在过去，过去也不是影响再犯可能性评价的决定性素。这是第三点，存在漏罪的时候不能绝对排除出合规案件的范围。

第三个问题，存在行政违法行为的时候是否可以绝对排除出合规考察程序。这个在很多地方的内部文件当中作了规定，“存在行政违法行为就绝对排除出合规考察程序”。我觉得这样一种实践方案可能也值得商榷。

首先，先前的行政违法行为并不会增加对违法行为严重性的评价，行政违法和刑事违法是两种完全不同性质的评价，并不会形成违法性的累积。

第二，两种故意的犯罪行为的累积可能影响再犯可能性的评价，但是行政违法行为的认定未必遵循了责任主义原则。这里其实可以参考刑法当中的累犯制度，五年之内故意犯了两个可能判处有期徒刑以上刑法的犯罪，构成了累犯，累犯不能适用缓刑。因为通过这些再次犯罪就表明你的预防必要性比较强。但是累犯制度规定的是两个故意犯罪，而且是两个故意可能判处有期徒刑以上的犯罪才会评价为累犯，才会影响对你再犯可能性的评价。

可是行政违法行为和后边实施的犯罪行为，显然跟累犯这种情形不一样。行政违法行为的认定其实未必遵循了责任原则。虽然新修订的《行政处罚法》规定的行政处罚也要遵循责任原则。但我看行政法学者的研究结论表明，即便是规定了责任原则，但是在很多领域他仍然没有坚持责任主义原则。就是说，这种行政违法的认定很有可能是对企业追究的严格责任，在这种情况下怎么可能会对他再犯可能性的评价产生影响。

基于这两点考虑，我觉得即便先前存在行政违法行为也不能绝对排除合规考察程序的适用。这是第三条和第五条的问题。

接下来看第八条，涉及到第三方组织人员的责任问题，可能跟律师朋友的职业风险是息息相关的，我们一起看一看。

第八条“对第三方组织的成员违反本指导意见的规定，或者实施其他违反社会公德、职业伦理的行为，严重损害第三方组织形象和公信力的，及时向有关主管机关、协会提出惩戒建议，涉嫌违法犯罪时，及时向公安、司法机关报案，或者举报，并将其列入第三方机制专业人员名录库黑名单”这里涉及到的问题是，第三方机制组成人员的责任体系是怎么样的。指导意见，以及指导意见的细则都是非常笼统的规定，仅仅说要向司法机报案或举报，说把你加入黑名单，要主管机关提出惩戒意见。首先第一个层面的责任肯定没有问题，比如，对于律师，律协给你一些处分，这个当然没有问题。

但是具体到法律责任究竟是什么，关涉的问题是第三方组织的行为性质是什么。我个人觉得他们的行为是不是可以被理解成从事公务活动。因为从实践情况来看，第一点，第三方组织的主体包含了行政机构人员，这些行政机构人员作为第三方组织的人员实际上在配合检察院的一些工作，他们的行为是在从事公务，这一点似乎可以成立。对于第三方组织当中的其他人员，如果第三方组织实际上受检察院委托在从事与案件相关联的工作，将其理解为受委托从事公务似乎也可以成立。

这里涉及的问题是第三方组织的身份究竟是什么。据我观察，事实上很多地方都是第三方组织和检察机关签署委托监管协议。关于第三方组织，尽管要强调它的客观中立性（从国外的实践来看，第三方组织确实是客观中立的，既不是企业的委托人，也不是检察院的代理人），但是在我们国家似乎这样的职能，中立的地位好像很难认定。因为如果跟检察机关签署委托监管协议，实际上在某种意义上表明你是检察机关的委托人或代理人。如果是检查机关的委托人、代理人的话，把它理解成是受委托从事公务是不是也是有可能成立的。当然这只是我粗浅的看法，可能是不成立的。以上是我对第八条的理解。

接下来核心的条款是第十八条，“人民检察院在办理涉企犯罪案件时，应当注意审查是否符合企业合规试点以及第三方机制的适用条件，并及时征询涉案企业个人意见。涉案企业个人及其辩护人、诉讼代理人，或者其他相关单位个人提出适用企业合规试点，以及第三方机制申请的人民检察院应当依法受理并进行审查。人民检察院经审查认为涉案企业符合第三方适用条件的，可以商请第三方机制管委会启动第三方机制。第三方机制管委会应当应当根据案件具体情况以及涉企案件类型，从专业人员名库录当中分类随机抽取人员组成第三方组织，并向社会公示”。

问题一，合规案件的启动方式。合规案件的启动方式第十八条，包括它的《实施细则》中有规定，包含两种，依职权启动、依申请启动。

这里给律师朋友的建议是，企业犯罪案件可以大胆申请按照合规程序进行，因为现在的试点其实很缺少典型案件。我曾经做过针对第一期试点很大范围的调研，普遍的反映就是找不到合适案源。现在在全国推开，每个地方都要进行试点，他们势必需要企业犯罪的案件，作为律师可以大胆去提。只要案件与内部控制机制相关，没有满足排除性的规定都有合规的空间。如果他的不法程度较轻，则可能受到相对不起诉处理。如果不法行为相对较重，主动配合、认罪认罚、争取立功，如果能从三到十年有期徒刑降到三年以下，仍然是有可能适用不起诉的。即便是重罪，可能判处十年以上有期徒刑的案件，如果存在认罪认罚、立功等等情节，可能会被依法减为三到十年有期徒刑。在这个空间内，甚至有些地方可能对自然人适用缓刑都是有的。这些案件即便不能享受不起诉的待遇，也可以得到从宽处理。这是一个建议，只要跟企业内部控制机制缺陷相关的犯罪，其实你都可以大胆去提。我也相信，因为检察院需要试点案例，对于你的申请它也会重点关注。

问题二，是否符合企业合规试点，以及第三方机制的适用条件，这样一种表述似乎就表明了，即便作为合规试点案件，也并不必然启动企业合规监督考察程序。

十八条明确讲了，说人民检察院在办理涉企案件的时候应当注意审查是否符合企业合规试点以及第三方机制的适用条件，这是两个并列的条件。即便是作为合规试点案件也并不必然启动合规监督考察程序，第三方机制并非必然要适用的。

关于这个问题我们可以从比较法的角度做考察，如果有兴趣的朋友可以看一下美国的两个文件，一个是2008年《莫福德备忘录》，一个是2018年的《本茨考斯基备忘录》，两个备忘录中对于什么时候可以启用合规监管程序都作出了规定。

2008年的《莫福德备忘录》讲是不是可以启用第三方监管人要参考两个要素，一是雇佣监管人可能对公司和公众带来的潜在好处；二是监管人的成本，及其对公司运作的影响。

2018年的《Benczkowski备忘录》进行了更详细的列举，表达的是在美国并不是所有案件都启动第三方监管人。我曾经看到过一个统计，在2018年前后五年，仅仅有大约三分之一企业合规案件启用了监管人，三分之二的案件都没有启用监管人。对我们来讲，其实这点是可以参考的。

我个人觉得第三方监管机制并不是所有案件都适用，在一些小微企业轻罪案件当中没有必要启动合规监督考察，直接做出不起诉决定，同时对企业提出企业合规的检查建议，同时向相关主管行政机构提出重点监管的检察意见，其实就可以有效预防这样一些企业再次实施违法犯罪。

这些实际上确实没有必要启动合规监管程序，因为合规监管资源现在非常有限，重点应该是对于复杂的、合规紧迫的、大型的企业犯罪案件进行合规监督考察。这些企业也有支付能力，合规监管的费用等都可以得到有效解决。

总体来讲，第三方监管机制的启动与是否可以作为合规案件试点是两个不同的问题，应该分别进行考察，这是第十八条。

第十八条第二款涉及到第三方监管人的随机抽取问题。关于这点向大家推荐有益的经验是张家港的经验。根据材料介绍，张家港建立了随机分配的网络配置机制。它的软件包含了四大功能，随机抽取、公平设置抽取规则、公示、统计功能，大家有兴趣可以去看看张家港的相关材料。

第十一条讲，“第三方组织应当要求涉案企业提交专项，或是多项合规计划，并明确合规计划的承诺完成时限。涉案企业提交的合规计划主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或类似的违法行为”。

第二十二条讲，“第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性、全面性进行审查，提出修改改善的意见、建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限确定合规考察期限”。

第十一条第一款和第十二条实际上从字面上来看是冲突的。第十一条讲涉案企业要提交专项或者多项合规计划。专项合规计划这几年一直是比较热的词，有很多学者一直在提专项合规计划这个词。可是第十二条又明确讲，第三方组织要对合规计划的全面性进行审查，这里就会涉及到一个问题，我们究竟要一个什么样的合规计划。

有些学者说应该提倡专项合规计划，反对大而全的合规计划，不管在理论上，还是在实务当中，好像已经成为了主流。去看很多地方制定的内部规范性文件当中也在普遍使用专项合规计划这个词，它们所表达的是要提倡专项合规计划，反对大而全的合规计划。

关于这个问题我持不同意见，当然我的意见是少数，仅供大家参考。我个人觉得所谓大而全的合规本身就是伪命题。因为合规计划的制定遵循个别化的原则，是在风险识别基础上的一种制度建构，不可能存在所谓大而全的合规计划。

比如山东郯城县的一个小微企业，它的业务范围仅仅在这个县域，仅仅在这个区域，那么我们在要求它制定合规计划的时候，就不可能要求它去制定反垄断合规，也不可能涉及出口管制合规，也不可能涉及数据保护合规这些。它所建立的合规机制是专门针对它的，那么何来所谓大而全的合规计划。这是第一点，我觉得这个本身就是伪命题。

第二，所谓的专项合规如果缺乏了体系基础则是不可能运行的。所以才有了第十一条，一方面提要提交专项合规，或者多个专项合规计划；另外一方面在第二款又讲，企业提交的合规计划主要围绕企业涉嫌犯罪有关的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等等，说了很多。第二款实际上是补充的作用，所谓的专项合规计划如果没有第二款所讲的体系性基础的话，是不可能运行的。

第三，如果仔细看第二款的话，其实可以看出来它表明的就是完整的合规体系，根本不需要专项合规计划的概念。第十二条要求审查合规计划的全面性也说明了这一点。

第四，国外的文书当中有体现专项合规的色彩。仔细去看英国、美国检察机构跟企业签署的暂缓起诉协议，确实有一些体现出了所谓的专项合规计划的色彩。比如说2020年空客和美国、法国、英国联合签署了《暂缓起诉协议》，支付了39亿美金。它跟英国签署的协议里就涉及到你要完善你的反贿赂合规体系。反贿赂合规体系可能在一定程度上体现了所谓的专项合规的色彩，但是需要注意的是，它的前提是涉案企业存在合规计划。因为它存在相对完整的合规体系，因此你只需要针对现有的体系进行完善就可以。

但是在我们国家，合规这样的概念好像还没有弄清楚就提所谓的专项合规计划，这岂不是正中了头痛医头、脚痛医脚的禁忌吗？这是关于第十一条、第十二条的问题。

坦率地讲，我做关于合规问题的研究大概快十年时间了，在涉及到刑事合规这个领域里的这些材料，不管是英文、德文，还是中文，我没有见过专项合规计划这个词。但是不知道为什么突然在我们国家火了起来。

接下来第十四条，“人民检察院对涉案企业作出不起诉决定，认为需要给予行政处罚、处分，或者没收违法所得的应当结合合规材料依法向有关主管机关提出检察建议”。这里涉及到的问题是如何做好行刑衔接。

对于一个案件，检察机关作出不起诉决定，但是这个行为确实要进行行政处罚，现在第十四条规定，如果认为需要给予行政处罚的应当结合合规材料，依法向有关机关提出检察建议。检察建议内容是什么呢？根据我自己的观察，这个建议就是要合规互认。

确实在一些地方已经开始了这样的探索，比如浙江等等地方开始进行合规互认。检察机关督促企业建立的合规计划在做政处罚的时候我也认可，要对企业从轻，减轻申斥，免除它的行政责任。

这里涉及到的问题是合规互认的限度在哪里，在行政处罚的时候我要在多大程度上考虑它的合规计划的因素。对于可能导致企业死亡的那些行政处罚措施，比如吊销执照，禁止从事某些业务等等措施，应该考虑合规建设的情况。因为检察院正在做的试点工作实际就是为了保护企业，为了留住企业，我现在做了很多工作要留住企业，到你那里却给它吊销了执照，那么显然跟我们的改革试点宗旨相冲突，因此这样一些措施应该要尽量避免使用。

但是另外一方面，对罚金刑的量定，罚款能不能过分考虑企业的合规情况，对企业作出宽缓的处罚，我个人觉得是要非常谨慎的。原因是，我们国家的刑法当中的罚金刑本身是有问题的，你的行政罚再去减轻或者免除的话，则难以发挥惩罚功能，企业可能从犯罪当中获益。

一方面不作为刑事案件进行处理，另外一方面连行政处罚最后都免了，最后企业受到了什么样的惩罚呢？企业可能会从犯罪行为当中获益。比如最高检发布的典型案例当中，虚开增值税专用发票的案件，企业虚开增值税专用发票2千多万，实际折抵税款4百多万。这个案件按照一般情况进行处理的话应该判十年以上有期徒刑、无期徒刑，可是最后企业确实被判了，但是自然人被判三缓五，企业被判处构成虚开犯罪，最后处罚金20多万。也就是说企业实际上从中还赚了钱，他虚开2000多万，实际折抵4百多万，最后罚了20多万，最后还赚了400多万。这个时候如果行政处罚当中的罚款跟不上的话，企业岂不是从中获益了。这样实际上对于我们合规的推行是非常不利的。

这里涉及到另外一个理论上的问题，刑事合规这样的一种制度，它所体现出的是一种什么样的形势政策。现在我们好像有一种错误的理解，合规好像就是给企业宽大处理的机制，事实上不是这样。事实上刑事合规制度体现出的应该是宽严相济的刑事政策，有宽的一面，有严的一面，只有严厉起来，企业才可能认真履行自己合规建构的义务。

还有一个关联性的问题，是关于第三方组织费用的问题，在我们的指导意见中没有规定，在《实施细则》中也没有规定。另外一个关联性文件是《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法》。该文件第二十七条作出了规定，“第三方机制专业人员选任管理工作所需业务经费和第三方机制专业人员履职所需费用，试点地方可以结合本地实际探索多种经费保障渠道”。这是第二十七条作的原则性规定，没有具体划定哪一种方式，只是说各个地方可以根据情况去探索不同的模式。

据我观察，前期各个地方也有自己一些不同的方式，有些地方要求企业自己承担，有些地方是检察院从办案经费中拨付一部分钱用于合规监管人的费用，有些地方是把它纳入地方财政预算。但是不管哪种方案，似乎都没有办法给监管人提供足以激励他们认真工作的费用，比如说企业承担。因为我们的试点单位主要是小微企业，小微企业在疫情的冲击下本身存活就非常难，你现在要求它拿费用建设合规，还要支付监管人的费用，它无力承担。

很多地方一个案件1万块钱，可想而知会不会有效激励律师，或者其他专业人员认真帮企业做合规，认真履行合规监管，可能不会。检察机关从办案经费当中拨付，有些地方做出这样的尝试，可是检察机关的办案经费本身有限，它能拿出多少钱，其实也是难以有效激励的。有些地方把它纳入地方财政，现在地方财政也有困难，也很难去拿出足够激励这些人从事合规监管的费用。

张家港等一些地方出台了关于费用支付的办法，它的标准是3、4、5，小型企业3万，中型企业4万，大型企业5万，而且3万、4万、5万是给第三方组织，不是个人，就是好几个人分3万块钱，分5万块钱。你想这样一种费用机制是不是可以激励这些人认真履行合规监管。

在合规改革的初期，我们每个人可能都抱着学习、参与到这些事情的热情，可能还会投入一部分时间和精力去做。但是如果未来全面铺开以后，激情退去以后还会不会认真去做这些事情，可能就存在疑问了。这个费用究竟由谁来承担？究竟由企业，还是由国家来承担？

我觉得由企业承担，或者由国家承担似乎都有道理，因为第三方组织毕竟是配合刑事司法程序的顺利完成，由国家承担也不是绝对说不过去。由于企业犯罪，第三方组织也是为了企业更好的建章立制，由企业来承担似乎也有道理。

我个人觉得是否可以建立差异化费用分担机制。

第一，在轻罪范围之内，如果企业本就该获得相对不起诉处理的则由国家来承担。在企业合规相对不起诉改革之前，其实很多地方为了保护地方经济已经有地方规定，企业犯罪，如果是轻罪就会不起诉。现在要进行合规试点，还不能简单不起诉，还得建设合规计划，还得承担合规监管的费用，很多地方就出现什么问题呢？企业不愿意，企业说我本来就该获得不起诉处理，现在不起诉我，还要求我建合规，还要拿钱，不愿意这样做。我想在这样一些案件类型当中是否可以由国家来承担。

在一些重罪案件，企业应该被起诉的，但是由于种种因素的叠加，比如他有自首、立功、认罪认罚这样的情况，依法减为三年以下有期徒刑，这种情况是否可以考虑由企业承担费用。这是关于费用承担机制的问题。

《关于第三方机制的指导意见》的核心条款基本上就这么多，我的讲解也这么多，有不到之处请各位老师、网络上的各位朋友批评、指正。

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