一、传销与非传销的边界

1、行为要件

根据《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》《禁止传销条例》等相关规定，传销行为主要有三种行为模式：

（1）“发展人头”：通过发展人员，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬；

（2）“缴纳会费”：通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格；

（3）“团队计酬”：通过发展人员，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。

上述三点为传销行为的基本行为特征，满足任一点即可能构成传销行为。

根据工商总局的近年文件，互联网传销的可能形式包括以“微商”“电商”“多层分销”“消费投资”“爱心互助”为名义的传销行为。

2、“非法利益”要件

根据《禁止传销条例》等有关规定，传销行为除需满足行为要件外，还需满足“牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定”的条件。对于“非法利益”如何界定，法规中未明确说明。根据对行政处罚案例、法院刑事判决的研究，实践中执法机构倾向于认为通过满足传销行为要件的行为获取经济收益即构成牟取非法利益。

在具体计算上，执法机构计算违法所得的通常依据为：对于“发展人头”模式，按人头计算收取的平台服务费为非法利益；对于“缴纳会费”模式，收取的全部会费为非法利益；对于“团队计酬”模式，上下级之间产生的层级佣金中当事人取得的部分为非法利益。传销的行政处罚与刑事处罚的边界。

二、传销行为应当受到行政处罚还是刑事处罚？

根据有关规定，传销的行政处罚与刑事处罚之间的划分如下：

（1）组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应追究刑事责任：

（2）在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的，应追究刑事责任。

三、实务中注意事项

在实践中，行政机关、法院对传销行为的认定都围绕发展人头、缴纳会费、团队计酬这三个法定的行为条件展开，通过满足传销行为要件的行为获取经济收总即构成牟取非法利益。对于公司抗辩“商业模式有合法的商业目的，不属于年取非法利益”的，执法机构不予采纳。

对于具体违法所得的全额计算，执法机构通常依据为：对于“发展人头”模式，按人头计算收取的平台服务费为非法利益；对于“缴纳会费”模式，收取的全部会费为非法利益：对于“团队计酬”模式，上下级之间产生的层级佣金中当事人取得的部分为非法利益。

四、IPO中，证监会的关注要点

在上市中，证监会对于两种情况的传销风险重点关注：（1）给经销商提供较大金额的返利：（2）存在多级经销商，规模经销商发下级经销商，并获得下级经销商经营所得。对于上述问题，发行人律师均从《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》《禁止传销条例》出发，解释发行人行为不符合发展人头、缴纳会费、团队计酬三个条件。除此之外，实务中还关注是否具备通常传销标的物低价值或无价值的特点，但这一特点并非法定条件。

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