根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。该劳动合同解除权属于形成权，无需用人单位的批准或同意，自通知到达用人单位时生效。但其权利的行使是否应受一定期限的限制呢？

民法典出台前很多地区就出台地方性会议纪要，认为劳动者应当先要求用人单位补缴社会保险费，给予用人单位改正的机会，如果用人单位在合理期限内仍不改正，未补缴社保费的，劳动者可以以此为由解除劳动合同要求经济补偿。

民法典第五百六十四条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》确认了民法典属于审理劳动争议案件的依据。因此，民法典施行后，更多的地方对解除权的行使期限作出限制。当然限制的不仅仅是劳动者一方，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条与劳动者解除劳动合同的权利同样受一年合理期限的限制。例如江苏省连云港市中级人民法院作出的、重庆市高级人民法院作出的等裁判文书。

但近日，山东省高级人民法院在一份指令再审的裁定书中不认可日照市中级人民法院改判当地基层法院的观点，你如何看待这个问题？欢迎投出你的观点。

基本事实：劳动者工作6年，因第一年没有社保提出解除

2014年11月15日，小王入职A公司从事巡检工工作，双方签订劳动合同，A公司为小王缴纳社会保险自2015年10月至2021年9月。2021年9月6日，小王通过办公系统向A公司发送离职通知，以A公司未依法为其缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件等违法行为为由，提出解除与A公司之间的劳动关系。

劳动仲裁：支持经济补偿

2021年9月13日，小王向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：1.A公司支付小王经济补偿金50491元，2.A公司为小王补发2021年8月工资7213元，3.A公司为小王出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续，4.A公司为小王补发2021年9月工资1989.8元。该委审查后，于2021年10月12日作出日劳人仲案字[2021]第749号仲裁裁决书，裁决：1.A公司于该裁决生效之日起十日内支付小王经济补偿50491元；2.A公司于该裁决生效之日起十日内支付小王2021年9月工资1989.8元；3.A公司于该裁决生效之日起十日内为小王出具解除劳动合同证明，并按规定为小王办理档案和社会保险关系转移手续。

一审法院：支持经济补偿

根据当事人的陈述及提交的证据，因A公司未依法为小王缴纳2014年11月至2015年9月的社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，小王作为劳动者可以解除劳动合同。小王依此于2021年9月6日向A公司送达离职通知，通知A公司解除劳动合同，并离开A公司，一审法院确认双方的劳动关系于当日解除。小王以A公司未依法为其缴纳社会保险为由，要求解除与A公司的劳动关系并主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定。小王解除劳动合同前12个月的平均工资，应由实发平均工资、代扣代缴社会保险费、住房公积金等构成，即7120.59元（6411.96元+357.93元+304.2元+46.50元），故A公司应支付小王经济补偿金49844.13元（7120.59元/月×7个月）。小王主张A公司未足额为其发放工资，2021年2月小王的本薪由每月4350元降至3663.16元，4月降为3860.62元，对此一审法院认为双方在劳动合同中就工资组成的具体数额并未作出约定，A公司作为用人单位可根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，根据小王的工资发放记录，其工资发放不存在明显降低的情形。此外，小王主张A公司未提供劳动保护和劳动条件，亦未举证证实。故小王以A公司未及时足额支付劳动报酬、未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件为由离职并要求A公司支付经济补偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

小王仲裁时要求A公司补发2021年8月和9月的工资，但小王认可A公司仲裁时已为其发放2021年8月工资，本案诉讼中已为其发放2021年9月工资，且小王明确表示不再要求A公司支付工资，故对小王的该项请求一审法院不再处理。

小王二审补充证据：其曾要求A公司为其补缴社保，而A公司未补缴

二审中，小王提交视频资料一份，用以证明其曾要求A公司为其补缴社保，而A公司未补缴。小王对该份证据陈述：根据一审查明的事实及上诉人在上诉状中的陈述，上诉人存在未依法为被上诉人缴纳2014年6月至2015年9月期间的社会保险费的情形。2021年8月23日被上诉人要求上诉人补缴社保未果后被上诉人以此为由通知上诉人解除劳动关系，并要求经济补偿，被上诉人的请求符合现行有效的法律规定及山东省的相关规定，且被上诉人认为根据现行有效的规定，被上诉人以上诉人未缴纳社保为由解除劳动关系要求进行补偿，不存在任何的前置性程序要求，比如在离职前应当要求上诉人补缴社保或在一定期间内提出解除劳动合同，并主张经济补偿。被上诉人之所以当庭提交被上诉人要求上诉人补缴社保的相关证据，是为了让二审法院更加明确上诉人未依法缴纳社保的违法行为在被上诉人离职前仍未改正，且直到本次庭审上诉人也未为被上诉人补缴上述期间内的社保。同时，被上诉人提交日照市中级人民法院(2021)鲁11民终2430号民事判决书一份供法庭参考，该案与本案案情基本一致，被上诉人请求二审法院同案同判。A公司质证，该视频录像声音嘈杂，无法清晰辨认双方交谈内容，对该视频的真实性以及所想要证明的目的均有异议。本院认证，该视频中双方对话不完整，不能辨认双方对话内容，且A公司对该视频不予认可，故本院对该证据不予采信。

A公司补充陈述：上诉人虽在被上诉人入职之后有段时间未为被上诉人缴纳社保，但在2015年10月份开始上诉人为被上诉人依法缴纳社会保险至被上诉人离开上诉人处从未有中断，即便存在违法，违法状态也已中断，被上诉人以长达六年前的事由要求上诉人支付经济补偿金并在未向上诉人提出过补缴要求的情况下，直接以申请劳动仲裁的方式，要求与上诉人解除劳动关系，不仅不符合《中华人民共和国劳动合同法》的诚实信用原则，也容易使劳动关系处于一种不稳定的状态，不利于《中华人民共和国劳动合同法》构建和谐劳动关系的目的。

二审法院改判：任何权利要及时行使且不能违背诚实信用的原则

根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。而经济补偿系在保护劳动者合法权益的同时，对用人单位的违法行为进行惩罚，进而遏制用人单位违法或随意解除劳动合同，以平衡劳动者与用人单位的利益。无论用人单位或者劳动者就对方的失职或违法行为行使相应的救济措施时，都要及时行使且不能违背诚实信用的原则，如用人单位存在有悖诚信，故意少缴或不缴社会保险费等情形的，这才是立法所要规制的对象。

首先，小王于2014年11月15日到日照钢铁有限公司工作，故其从入职起就应当知道自己社会保险的权利受到侵害，即具备按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形要求解除劳动合同的条件及向A公司或相关机构提出缴纳或强制征缴的权利，但其当时并未提出解除劳动合同亦未提出补缴或征缴的主张，而是继续延续劳动关系，现其以多年前A公司存在的欠缴社保行为为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，不符合劳动关系的公平和诚实信用原则，也容易使劳动关系陷入不稳定状态。故小王在未向A公司提出补缴且A公司在合理期限内未予补缴的情形下，以A公司未缴纳自2014年11月至2015年9月期间的社会保险为由要求支付经济补偿金，本院不予支持。

此外，小王以A公司未及时足额支付劳动报酬、未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件为由离职并要求A公司支付经济补偿金，但双方在劳动合同中就工资组成的具体数额并未作出约定，根据小王的工资发放记录，其工资发放亦不存在明显降低的情形，且小王亦未提交有效证据证实A公司存在未按劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的情形，故其以上述理由主张经济补偿金，本院亦不予支持。

省高院指令：法律没规定劳动者是否负有先行请求用人单位补缴社会保险费的义务，，本案需进一步查明被申请人未为申请人缴纳社会保险费的原因，以及被申请人能否办理补缴手续等事实后，依法作出妥善处理

依据2013年11月1日施行的《人力资源和社会保障部社会保险费申报缴纳管理规定》第八条的规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。根据本案查明的事实，2014年11月15日，小王入职A公司从事巡检工工作，双方签订了劳动合同。小王入职，即A公司实际用工后，A公司未依法为小王缴纳2014年11月至2015年9月期间的社会保险费，不符合前述行政规章的规定。依据劳动合同法第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权单方行使劳动合同解除权，并有权请求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，A公司虽然自2015年10月持续为小王缴纳了社会保险费，但对2014年11月至2015年9月期间欠缴的社会保险费一直未为小王补缴，同时原审中也未提供证据证明其存在未为小王补缴该期间社会保险费的客观原因或者正当理由，因此，小王以此为由解除劳动合同并请求A公司支付解除劳动合同的经济补偿于法有据。对于用人单位没有为劳动者及时办理社会保险登记申报并补缴社会保险费的，劳动者是否负有先行请求用人单位补缴社会保险费的义务，我国现行劳动立法和最高人民法院相关司法解释均未明确规定。本案应进一步查明被申请人未为申请人缴纳社会保险费的原因，以及被申请人能否办理补缴手续等事实后，依法作出妥善处理。

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鲁民申3485号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：小王，男，1989年8月6日出生，汉族，住山东省日照市岚山区。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：日照A公司，住所地山东省日照市岚山区滨海路600号。

法定代表人：闫秀训，总经理。

再审申请人小王因与被申请人日照A公司（以下简称A公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2022）鲁11民终424号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

小王申请再审称，原判决适用法律确有错误。二审判决以小王“在未向A公司提出补缴且A公司在合理期限内未予补缴的情形下，以A公司未缴纳自2014年11月至2015年9月期间的社会保险为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿，有违公平和诚实信用原则”，不予支持小王请求A公司支付经济补偿金的诉求，显系法律适用错误。1.小王以A公司存在未依法为小王缴纳2014年11月至2015年9月期间的社会保险为由解除劳动合同，并要求A公司支付经济补偿符合法律规定。劳动合同法第三十八条第三项规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求经济补偿。山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅2019年4月25日发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》也规定因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。本案中，小王于2014年11月15日入职A公司，A公司自2015年10月起才为小王缴纳社会保险费，A公司未依法为小王缴纳2014年11月15日至2015年9月期间的社会保险费，2021年9月6日小王以此为由通知A公司解除劳动合同前，也未补缴上述期间的社会保险费，小王以此为由解除劳动合同，并要求经济补偿符合法律规定。2.劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并要求经济补偿并无前置程序要求。劳动合同法等法律法规及山东省相关规定均未规定，劳动者依据劳动合同法第三十八条第三项的规定，通知用人单位解除劳动关系要求经济补偿需要具备前置条件，即必须向劳动监察部门投诉或者向用人单位主张补缴社会保险费无果后，方能按照劳动合同法三十八条的规定通知用人单位解除劳动关系要求经济补偿。依据劳动法第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依法缴纳社保费是用人单位的法定义务，A公司未依法为小王缴纳2014年11月15日至2015年9月期间的社会保险费的违法行为持续至今，A公司作为用人单位应当积极、主动履行法定义务，而不是强制性要求劳动者必须通过劳动监察投诉等途径要求补缴后用人单位才履行法定义务，也不能将劳动监察投诉等作为限制劳动者依法行使解除劳动关系并要求经济补偿权利的前置条件。3.二审法院以小王违反诚实信用原则为由不支持小王主张经济补偿的诉求既不合理也不合法。小王是按照现行有效的劳动法律法规等规定要求A公司支付经济补偿。在有具体法律规定的情况下，不能适用法律的一般原则。二审法院适用诚实信用原则审理本案，明显违反法律规定。小王在涉案劳动合同的订立、履行、解除等过程中，并不存在违反诚实信用原则的行为。即便小王可能存在不诚信的行为，但因A公司违法在先，也要根据双方过错确定各自责任，而不是由作为员工的小王承担所有责任。4.劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，并要求经济补偿没有时间限制。5.社会保险费的补缴与经济补偿并非同一法律关系。社会保险费的补缴依据是社会保险法等相关法律规定，解决的是社会保险费补缴的问题，劳动者要求补缴社会保险费的途径为向劳动监察部门举报、投诉等行政手段，补缴社会保险问题不属于法院的受案范围；而劳动者以“未依法缴纳社会保险费为由”解除劳动关系并要求经济补偿，法律依据为劳动合同法等，解决的是用人单位与劳动者之间关于劳动合同解除及解除后的责任承担问题，两者并非一回事。所以，在处理因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议时，不应当考虑劳动者是否要求补缴社会保险费。6.劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，并要求经济补偿的权利不属于形成权。劳动争议案件适用劳动法律法规等规定，不应当适用民法典合同编的规定，且形成权或来源于法律的直接规定，或来自于当事人的约定，不可随意创设。所以，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，并要求经济补偿的权利不属于形成权。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（六）项的规定申请再审。

本院经审查认为，依据2013年11月1日施行的《人力资源和社会保障部社会保险费申报缴纳管理规定》第八条的规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。根据本案查明的事实，2014年11月15日，小王入职A公司从事巡检工工作，双方签订了劳动合同。小王入职，即A公司实际用工后，A公司未依法为小王缴纳2014年11月至2015年9月期间的社会保险费，不符合前述行政规章的规定。依据劳动合同法第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权单方行使劳动合同解除权，并有权请求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，A公司虽然自2015年10月持续为小王缴纳了社会保险费，但对2014年11月至2015年9月期间欠缴的社会保险费一直未为小王补缴，同时原审中也未提供证据证明其存在未为小王补缴该期间社会保险费的客观原因或者正当理由，因此，小王以此为由解除劳动合同并请求A公司支付解除劳动合同的经济补偿于法有据。对于用人单位没有为劳动者及时办理社会保险登记申报并补缴社会保险费的，劳动者是否负有先行请求用人单位补缴社会保险费的义务，我国现行劳动立法和最高人民法院相关司法解释均未明确规定。本案应进一步查明被申请人未为申请人缴纳社会保险费的原因，以及被申请人能否办理补缴手续等事实后，依法作出妥善处理。

综上，小王的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第一款之规定，裁定如下：

一、指令山东省日照市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　王永起

审 判 员　张　华

审 判 员　程　林

二〇二二年五月二十四日

法官助理　柴　华

书 记 员　袁翠翠

温馨提示：转载请注明来源于微信公众号“劳动法专业律师”。

-劳动法专业律师-

一个专注于劳动用工领域的微信公众号，只分享有价值的劳动用工信息。本号竭尽全力确保每一条推文的真实性，但关于专业问题仅代表作者在特定时期的观点，不代表本号及作者的永久观点。推文点击原文链接可以查看推文出处，请关注者自行核实推文的效力及价值。联系作者可在微信后台留言。

劳动法专业律师