来源 | 裁判如何形成

作者 | 虞伟华 浙江省高级人民法院刑二庭

案例：

2017年2月至3月间，被告人邹某先后到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场、长福菜市场、五星菜市场、洋下菜市场，以及晋江市青阳街道等地的店铺、摊位，乘无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码掉换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹某获取被害人郑某、王某1等人的钱款共计人民币6983.03元。案发后，赃款均未追回。公诉机关认为，被告人邹某的行为已构成诈骗罪。

法院认为，被告人邹某以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取公民财物，总金额为人民币6983.03元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。首先，被告人邹某采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即有人“使诈”、有人“受骗”。本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了掉换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。

行为人将商家向顾客收款的二维码采取暗中调换、覆盖等方式替换为自己的二维码。通过顾客购物后扫描该二维码付款， 获取顾客支付给商家的购物款，应当如何定性，曾引起争论。有意见认为应定性为盗窃罪，有意见认为应定性为诈骗罪。上述判决认为被告人的行为构成盗窃罪。

我认为定性为诈骗罪是正确的，上述判决错误。对这个案例的讨论已经很多，我想补充几点：

一、不能用单一的标准区分盗窃罪和诈骗罪。例如，张明楷教授认为:(1）在行为人已取得财产的情况下，二者区别的关键在于被害人是否基于认识错误而处分财产。（2）在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。虽然张明楷教授也认为本案构成诈骗罪，但是，很多人正是基于张明楷教授的上述观点，认为本案的被害人是商家，商家并未基于认识错误而处分财产，因而本案不构成诈骗罪而构成盗窃罪。我们撇开本案的被害人是谁，对方是否错误处分财产不谈，“被害人没有错误处分财产就构成盗窃罪”就是一个错误的命题。不能把盗窃罪定义为“被害人没有错误处分财产而非法占有他人财物的行为"。盗窃罪有盗窃罪的构成要件，是否构成盗窃罪，要看行为是否符合盗窃罪的构成要件，而不是看被害人是否错误处分财产。

二、并非所有的秘密行为都是秘密窃取。盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取；如果认为盗窃罪包括公开盗窃，客观方面也必须有窃取行为，即采取平和的手段将他人占有的财物转移为自己或得第三者占有的行为。没有窃取行为不可能成立盗窃罪。本案被告人暗中调换（覆盖）商家的微信收款二维码的行为是一种秘密行为，但不是秘密窃取。因为被告人行为的对象是二维码而非财物，根本不是一种将他人占有的财物转移为自己占有的行为。本案中，被告人是通过客户的错误支付而取得财物，不存在排除他人的占有而将财物转移为自己占有的窃取行为，不构成盗窃罪。秘密行为在犯罪中很常见，例如，为了杀人、抢劫而秘密潜入他人家中，为了诈骗而进行密谋、对被害人秘密下药使其神智不清，采用秘密运输的方式而进行走私等，这些行为都不是盗窃。不能认为，有秘密行为就是秘密窃取，就是盗窃。上述判决认为：“被告人邹某采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件"，是错误的。该判决还认为:“被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱”，这样的类比基本恰当，但是，秘密调换收银箱也不能等同于秘密窃取财物。

三、不能简单地根据被害人判断财产犯罪的定性。在多数情况下，财产犯罪的对方当事人就是遭受财产损失的人。但也存在一些情况，财产犯罪的最终损失并非由对方当事人承担。例如：（1）行为人盗窃所得的财物是被盗者为他人保管的财物；（2）被盗者为被盗的财物购买了盗抢险，被盗的损失最终由保险公司承担；（3）行为人诈骗银行贷款后，银行要求担保人承担担保责任，挽回了损失。像这些情况，财产犯罪的最终损失都不是由被盗者、被骗者承担；如果被盗、被骗的财产被追回，只能返还给实际遭受损失的财物所有人、保险公司、担保人；如果案件进入刑事诉讼程序，也只能由实际遭受损失的财物所有人、保险公司、担保人行使被害人的权利。但是，我们不能认为，在这类案件中，实际遭受损失的财物所有人、保险公司、担保人是被盗者、被骗者。尤其是第（3）种情形，应当定性为贷款诈骗罪，而不是针对担保人的合同诈骗罪。在上述案例中，被告人骗取的是客户基于认识错误而支付的财物，而不是商家的财物。只是由于客户与商家之间存在买卖合同关系，根据民事法律规定，客户被骗的损失最终由商家承担。从这个意义上，可以把客户称为诈骗的直接被害人，商家为间接被害人。在刑事诉讼中，应当把最终遭受损失的商家列为被害人。这与认定系客户的财物被骗并不矛盾。

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“二维码替换案”符合诈骗罪

构成要件

有人提出，前一篇文章讲了不构成盗窃，没讲为何构成诈骗。确实，前一篇文章没有分析“二维码替换案”为何构成诈骗罪。因为已经有不少学者对此进行了分析，如阮齐林教授的《“二维码替换案”应定性诈骗》、张明楷教授的《偷换商店收款二维码案应定诈骗罪》等文章。既然有读者提出来，在这里也不妨谈一谈。

我认为,“二维码替换案”完全符合诈骗罪构成要件：

1.“偷换二维码”是虚构事实、隐瞒真相的行为。有读者留言：“诈骗行为是什么，就是替换二维码这一个行为么，要是把换个二维码解释成诈骗行为，我暂时理解不了。”本案中，“偷换二维码”就是诈骗行为。被告人将商家的收款二维码替换为自己的二维码，其实质是向顾客暗示，替换后的二维码就是商家的收款二维码。显然，被告人向顾客虚构了替换后的二维码是商家收款二维码的事实，隐瞒了商家的收款二维码被替换的真相。

2.顾客因被告人的欺骗行为产生了认识错误并处分财产。因为被告人偷换了二维码，顾客误认为替换后的二维码就是商家二维码，顾客显然存在认识错误。顾客扫被告人的二维码付款系基于认识错误而处分财产，假如顾客知道该二维码不是商家二维码，就不会扫该二维码支付。

3.顾客因被告人的欺骗行为造成财产损失。顾客欲向商家付款，却因受骗而将款项支付给被告人，其支付的目的未实现，应认为遭受了财产损失。

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区分犯罪构成要件事实

与民事法律关系

一个犯罪案件中往往包含多个事实，只有部分事实与构成犯罪有关，属于犯罪构成要件事实；其余的事实与构成犯罪无关。我们在分析案件时，要善于化繁为简，把犯罪构成要件事实从众多事实中分离出来，看要件事实是否符合刑法规定的犯罪构成要件，符合哪一犯罪构成要件。“二维码替换案”实际上包含两部分事实：一部分是犯罪构成要件事实，这部分事实包括被告人替换二维码的行为、顾客扫二维码付款的行为，只有这两个事实与构成犯罪有关；另一部分是民事法律关系的事实，包括顾客向商家购买商品、商家向顾客交付商品、商家要求顾客付款以及因被告人替换二维码行为与商家产生的关系等事实，这些事实实际上与被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪无关。因此，分析“二维码替换案”，只需要分析被告人与顾客的行为就够了，商家的行为以及被告人与商家、顾客与商家的关系并非分析犯罪构成时需要考虑的因素。

如果只分析被告人与顾客的行为，“二维码替换案”的事实、性质就变得非常简单明了，即：被告人用自己的二维码替换真实的收款二维码，欺骗顾客，使顾客产生认识错误而向被告人的二维码付款，这显然是“骗”而不是“偷”，构成诈骗罪。

将犯罪构成要件事实与民事法律关系区分开来，一些争议的问题也可以作出解释：

1.认识错误与过错。有人提出：“受骗的人是顾客，顾客有没有查验二维码是否属于真实及归属于何人的义务？根据交易习惯，商家默认顾客付款扫码的行为，完成交付合同履行完毕。至于是谁最后收款，顾客没有审查的义务。”从民法的角度看，这种观点完全正确，顾客对商家指定的收款二维码的真实性没有审查义务，顾客向商家指定的二维码付款不存在过错，应认定付款行为有效。但从事实认定的角度看，顾客主观上认为其扫的是商家的二维码，实际上扫的是被告人的二维码，就是有认识错误。作为诈骗罪构成要素的“被害人认识错误”和民法上的“过错”并不是一回事，前者是对客观事实的描述，后者是对义务和责任的法律评价。因此，认定顾客在民法上无“过错”和认定顾客在扫码时产生了“认识错误”并不矛盾。

2.犯罪行为的被害人与整个事件的被害人。很多人认为，“二维码替换案”中的被害人是商家，而商家没有被骗，所以本案不构成诈骗。然而，本案的被害人是谁，也是个值得讨论的问题。如果我们撇开商家，只分析被告人与顾客的行为。那么，被告人采用替换二维码的方法欺骗顾客，顾客因此产生认识错误而向被告人付款，顾客就是被告人欺骗行为的侵害对象，即被害人。如果我们分析顾客与商家之间的民事法律关系，那么，顾客接受了商家提供的商品，商家却未收到顾客支付的货款，顾客是获益的一方，商家是遭受损失的一方。如果我们将犯罪行为与民事法律关系结合在一起考虑，那么，被告人通过欺骗顾客获得非法利益；顾客错误地向被告人支付货款，却获得商家给付的等值商品或服务，没有遭受损失；商家付出了商品，却未收到货款，是受损失的一方。可见，当我们说“商家是本案的被害人”时，是将犯罪行为和民事法律关系结合在一起考虑，所称的被害人是指在整个事件遭受损失的人，而不是犯罪行为的被害人。在诈骗罪构成要件中，被害人就是指受到欺骗而错误处分财产的人，在本案中即顾客。

3.被害人损失与民事法律关系中的损失。区分了犯罪构成要件事实与民事法律关系，被害人损失的问题也就很好理解。在诈骗犯罪中，被害人因受欺骗而基于认识错误处分财产，就是遭受了损失。因此，“二维码替换案”中的顾客并非没有损失，其受被告人欺骗而错向被告人支付的货款就是损失。而在顾客与商家的民事法律关系中，商家未获得货款而交付了货物，遭受了损失。从整个事件看，顾客因被告人诈骗行为遭受的损失通过民事法律关系转移给了商家，商家的损失是民事法律关系中的损失，而不是直接遭受犯罪行为侵害产生损失。

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运用类比方法要科学

类比方法是一种常用的法律论证方法。它是根据两个对象在某些属性上相同或相似，通过比较而推断出它们在其他属性上也相同的论证方法。在运用类比方法分析案件时，用于类比的两个案件应当具有本质上的一致性，才能得出两个案件定性相同的结论；如果用于类比的案件具有本质差别，就难以得出两个案件定性相同的结论。

在分析“二维码替换案”时，有人认为，调换二维码与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别，因而应定性为盗窃。这种类比并不恰当。在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里，顾客支付的钱款先进入超市的钱柜，再通过行为人所挖的洞秘密转移至行为人袋子里，有一个排除超市的控制转而实现行为人控制的窃取过程，定性为盗窃毫无问题。但在“二维码替换案”中，顾客支付的钱款并未进入商家的账户，而直接进入了被告人的账户，并没有排除商家的控制转而实现被告人控制的窃取过程，难以定性为盗窃罪。

有人提出：“试做一思想实验，将二维码——账户的路径替换为实体管道。二维码就如同一个钱款入口，行为人将钱款从入口去往商家账户的入口和管道换成去往行为人账户的入口和管道，入口设置在商铺。如此可以理解为，商家因误以为钱款已经由商家的钱款入口和管道去往商家账户而交付有价值货物。”将二维码类比为收取钱款的实体管道是恰当的。但是，上述观点将行为人替换实体管道理解为对商家的欺骗，认为商家向顾客交付有价值的货物是受骗，这样的观点难以成立。商家交付的货物是由顾客取得，而顾客并没有欺骗行为，实施欺骗的行为人也未取得货物，不能认为行为人对商家实施了诈骗。如果将二维码类比为实体管道，“二维码替换案”应理解为：被告人将顾客向商家付款的管道暗中替换为通往自家的管道，使顾客误以为向商家付款，实际上将钱款付给了被告人，被告人构成诈骗，诈骗的对象是顾客。

在采用线下支付的传统案例中，与“二维码替换案”相类似的情形也并不少见，例如：甲向乙购买一批货物，尚未支付货款时，未取得乙授权的丙找到甲，声称乙授权其代收货款，甲信以为真，将货款支付给丙，丙携款逃匿。显然，丙的行为构成诈骗。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕

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