网上售卖“拍黄瓜”罚款5000元合法吗？是“宽大处理”吗？|决定书|前款|生产经营者|违法|食品经营许可证

今日读了夏海龙律师《小餐馆卖“拍黄瓜”被罚5000元，规范经营怎能一罚了之？》一文，笔者赞同夏律师主张的“罚款不应成为执法终点”，但需要商榷的是：上述行政处罚真的合法吗？这样的行政处罚真的是“宽大处理”吗？

超范围经营不同于未取得许可

夏律师一文认为，因为拍黄瓜的小餐馆没有冷食许可证，那么就应适用《网络食品安全违法行为查处办法》的第十六条和第三十八条规定，“入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”而《食品安全法》第一百二十二条规定：未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。因此，夏律师认为“罚款仅为法定的1/10”，这样的处罚已经是“宽大处理”了。这个观点值得商榷。

必须要注意的是，上述《食品安全法》的处罚针对的是“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”，而不包括《网络食品安全违法行为查处办法》中需要处罚的“超过许可的经营项目范围从事食品经营”。也就是说，无证经营和超越经营范围经营在违法程度上是不同的，所以也不应适用相同的处罚。因此，用对无证经营的处罚来处置 “拍黄瓜”这样的超范围经营行为，不仅不是“宽大处理”，而是过于严苛。

罚款5000元是宽大处理还是过于严苛？

《网络食品安全违法行为查处办法》则规定了“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的网络食品安全违法行为的查处，可以参照本办法执行。”此处“参照本办法执行”背后的立法精神应是针对小规模经营者，在保证食品安全的前提下，相应的法律要求和处罚要与违法行为的程度相适应，可以适当放宽法定要求、减低行政处罚。比例原则是行政法重要的核心价值之一，应该体现在这里。

因此，即便有处罚，处罚金额也应与“拍黄瓜”的超范围经营的收入相匹配，像拍黄瓜“违法所得139元，罚款10000元”这样的处罚（见照片中一则广州的处罚案例），在当下的经济环境中，餐饮业本来就处在风雨飘摇的艰难求生的情形下，责罚过高不利于社会经济的稳定发展，更没有体现法律背后一切关乎人、关乎民生权利的法治精神。罚款5000元不是宽大处理而是过于严苛。

外卖平台应负起责任帮助卖家

《网络食品安全违法行为查处办法》规定了外卖平台对经营者的食品经营行为及信息有审查义务、提醒、制止的义务以及向监管机构报告的义务，否则将受到食品安全法第一百三十一条的规定处罚。

对于餐饮业经营者尤其是小规模的经营者来说，进行自我合法性审查是比较有挑战的法律责任。但是对于外卖平台来说，履行这个法律责任具有更大的优势。比如，让外卖平台来审查经营者在网络上售卖“拍黄瓜”是否有《食品经营许可证》，并且是否有“冷食类食品制售”作为一个单独的“食品经营项目”，并第一时间提醒经营者，那么经营者有时间来补办证照，避免罚款。这样经营者可以用最小的代价合法经营，监管者也减轻监管成本，也避免经营者和社会公众对于天价罚单的不理解。对于社会来说，这可能是成本最优的选择。

在网上公开的行政处罚中，只见到监管部门对外卖经营者的处罚，却不见对外卖平台的处罚，似有失公允。只有外卖经营者、外卖平台和监管者各司其职，依法而行，食品安全和社会公正公平才更容易落到实处。

附相关法律条文：

国家食品药品监督管理总局于2016年制定的、国家市场监督管理总局于2021年修订的《网络食品安全违法行为查处办法》

关于“入网食品生产经营者”的相关规定

第十六条　入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。

取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可。取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。

第三十八条　违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。

第四十六条　对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的网络食品安全违法行为的查处，可以参照本办法执行。

关于“网络外卖平台”的相关规定：

第十一条第一款　网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品生产经营者食品生产经营许可证、入网食品添加剂生产企业生产许可证等材料进行审查，如实记录并及时更新。

第十四条　网络食品交易第三方平台提供者应当设置专门的网络食品安全管理机构或者指定专职食品安全管理人员，对平台上的食品经营行为及信息进行检查。

网络食品交易第三方平台提供者发现存在食品安全违法行为的，应当及时制止，并向所在地县级市场监督管理部门报告。

第三十二条　违反本办法第十一条规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品生产经营者的相关材料及信息进行审查登记、如实记录并更新的，由县级以上地方市场监督管理部门依照食品安全法第一百三十一条的规定处罚。

全国人大常委会于2021年修订的《食品安全法》

第一百二十二条　违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。

明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。

第一百二十七条　对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。

第一百三十一条　违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。

国家食品药品监督管理总局于2015年制定、2017年修订的《食品经营许可管理办法》（国家食品药品监督管理总局设立于2013年，撤销于2018年，但本规章仍有法律效力。）

第十条　申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。

食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。

食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等。

第二十七条第一款　食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可。

第四十九条第一款　违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。

第五十二条第一款第五项

（五）冷食类食品，指一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜、腌菜等；

《行政处罚法》

第七条　公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

第三十三条　违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

第五十一条　违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。

第五十二条　执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，并当场交付当事人。当事人拒绝签收的，应当在行政处罚决定书上注明。