作者：北京市盈科（南京）律师事务所高级合伙人 张纲、合伙人 冯静，本文系外部专家来稿作品，欢迎各位专家投稿！

“房企爆雷，工地停工，挂靠人失联，作为被挂靠的施工企业，既收不到上游发包人的工程款，又要面临下游材料商的催款，怎么办？”

这是一家施工企业来咨询时提出的问题，可能很多施工企业也会遇到类似的情况，面对挂靠人留下的烂摊子，被挂靠人施工企业的问题可以分解为：

材料商起诉被挂靠的施工企业，被挂靠的施工企业要不要付款？

被挂靠的施工企业能不能跟发包人要工程款？

挂靠人做的工程出现质量问题，被挂靠的施工企业要承担责任吗？

在解决这三个问题之前，我们需要对挂靠有基本的认识：

1. 挂靠是一种违法行为；

2. 挂靠双方签订的挂靠协议，无论是用何种形式表现出来的，都是无效合同。

3. 挂靠施工的行为，也导致被挂靠的施工企业和发包人签署的建设工程施工合同无效。

一、被挂靠的施工企业要不要支付材料款？

解决这个问题，需要看采购合同用谁的名义签订的：

  • 第一种情况，以挂靠人的名义签订合同。

这种情况毋庸置疑，根据合同相对性原则，由挂靠人承担支付材料款的责任，而被挂靠的施工企业不需要支付材料款。

  • 第二种情况，以被挂靠施工企业的名义签订合同。

材料商常会根据合同的约定，选择直接起诉被挂靠的施工企业，而被挂靠的施工企业一般也不会主动向法官提及挂靠人，最后就导致付款责任仅仅由被挂靠的施工企业承担。

这种结果显然对被挂靠的施工企业不利。其实，挂靠的施工企业完全有理由把挂靠人拉进来，一起做被告，一起承担责任。

因为在最高人民法院民事审判第一庭编著的《建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中，认为第三人因挂靠人拖欠租金或材料款提起诉讼的，“如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。”

换言之，此时应该是由施工企业和挂靠人共同承担付款责任。

二、被挂靠的施工企业能不能主张工程款？

被挂靠的施工企业向下游材料商支付了大量材料款后，能不能向上游发包人主张工程款？

之所以提出这个问题，是因为有被挂靠的施工企业认为，挂靠人作为实际施工人，有权直接向发包人主张工程款，那被挂靠的施工企业是不是就不能向发包人要工程款了？

为了保护农民工的利益，挂靠人的确被赋予了向发包人追索工程款的权利，但是，这种权利的使用是有限制的：

即，被挂靠的施工企业没有起诉发包人。

根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要的观点，“承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。”

也就是说，只要被挂靠的施工企业起诉发包人要工程款，那么挂靠人就只能作为第三人参加诉讼，而不能再起诉发包人要工程款。

回到最初的问题：被挂靠的施工企业能不能主张工程款？

当然可以。

三、被挂靠的施工企业要不要承担赔偿责任？

发包人常会以工程质量有问题为由拒绝支付工程款，但如果挂靠人做的工程真的有质量问题，被挂靠的施工企业要不要承担责任？

  • 首先，要向发包人承担赔偿责任的。

    这种情况下，被挂靠的施工企业和挂靠人要对发包人承担连带赔偿责任。

    《建设工程施工合同司法解释（一）》第十五条明确规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”

  • 其次，怎么做才能减轻赔偿责任？

    答案是，向法院证明发包人是明知存在挂靠关系的。

    因为，在发包人明知被挂靠人只是出借资质时，也就是知道了自己和挂靠人已经形成事实上施工合同关系。此时，发包人也就参与到这种违法行为中，说明发包人存在过错，应该承担一定的过错责任。

所以，被挂靠的施工企业和挂靠人的赔偿责任就适当减轻了。

  • 最后，工程毕竟是挂靠人做的，被挂靠的施工企业向发包人承担赔偿后，能不能跟挂靠人追回？

当然可以。

根据《建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》的观点：“因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。”

换言之，被挂靠的施工企业向发包人承担了赔偿责任后，如果赔偿金额高于收到的管理费金额，超出的赔偿款可以再向挂靠人追回。

因此，即使挂靠人施工的工程出现质量问题时，被挂靠的施工企业赔偿的最高限额就是收取的管理费金额。

总 结

首先，面对下游材料商的催款，如果合同是用被挂靠的施工企业名义签订的，挂靠人和被挂靠的施工企业要一起承担付款责任。

其次，被挂靠施工企业可以起诉上游发包人要求支付工程款，但是动手要趁早，需要在挂靠人起诉发包人的案件判决之前。

最后，如果挂靠人做的工程质量有问题，挂靠人和被挂靠的施工企业要一起向发包人承担赔偿责任；

但是如果发包人明知存在挂靠的情况，可以适当减少赔偿责任；

被挂靠的施工企业向发包人支付赔偿后，可以向挂靠人追偿，被挂靠的施工企业最终可以在收取管理费的范围内承担责任。

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