闫丽萍：经济制裁对国际仲裁的影响

一、当前经济制裁普遍适用形势

近期，国际社会使用经济制裁的趋势持续高涨。[1]当前局势下，经济制裁已成为地缘政治阶段的主要对外政策手段。经济制裁是实现近期兴起的民族主义和保护主义的政策目标的一种手段。尽管公众和学术界仍在争论经济制裁能否有效实现政策目标，[2]但经济制裁的使用越见频繁或会对主要目标之外的各界人士（包括仲裁使用者）构成重大影响。尤其是俄乌冲突以来，美欧对俄罗斯的制裁几乎囊括所有领域，制裁名单五花八门。

经济制裁，可分为一级制裁(primary sanctions)和次级(secondary)或三级(tertiary)制裁两方面。一级制裁旨在直接惩罚受制裁国家内的目标对象（例如禁止与受制裁国之间的特定货物与服务的流动）。次级或三级制裁则对非受制裁国家内的第三方施加压力，禁止其与受制裁国家建立经济关系。例如，如果A国有意制裁B国，其可能仅禁止A国公司与B国公司进行商业交易，这即是一级制裁。A国可能决定通过实施与第三方国家有关的次级制裁，以进一步施加经济压力。按照同样的例子，如果 C国公司与受制裁B国的公司进行金融交易，A国或会禁止该C国公司进入其金融市场和银行系统。

次级制裁可波及与制裁国没有重大联系的第三方国家公司，因而会导致广泛后果。在2018年，美国废弃与伊朗达成的2015年核协议，并恢复对伊朗实施一级和次级经济制裁。次级制裁的潜在冲击导致多个第三方国家的多家制造商停止履行与伊朗公司签订的商业协议。

随着经济制裁使用的增加，不太可能成为一级制裁对象，但经常与境外企业进行交易的公司或会难以决定：是承担受次级制裁的风险还是放弃具有潜在价值的业务机遇。如果订约方决定不履行其与受制裁方先前订立合同的义务，以避免次级制裁处罚的风险，其可能会面临违约申索的诉讼，或仲裁程序（如果相关合同订明仲裁条款）。

二、与制裁相关争议的仲裁法律问题

（一）制裁相关争议的仲裁法律问题

订约方以制裁禁止其履约为理由而未能履行合同所引起的争议会引发两个主要问题。首先，该等主张是否能够由仲裁庭解决？其次，仲裁庭是否会根据如普通法受挫失效原则(doctrine of frustration)或大陆法障碍和困难原则(doctrineof impediment and hardship)，为制裁导致合同不可能履行而免除履行义务？

（二）与制裁相关的索赔是否可予以仲裁

在仲裁实务中普遍认为，制裁问题能否仲裁，有不同观点，例如在Belship Navigation, Inc. v Sealift, Inc.[3]一案中，美国纽约南区地区法院批准一项动议，迫使当事人就涉及古巴资产管理规定(CubanAssets Control Regulations)的争议进行仲裁。然而，在该种情形下仍存在一个风险：即使仲裁庭裁决一项制裁制度的效力不影响合同的履行，国内法院或会在承认与执行仲裁裁决的阶段持有不同的观点，并认为由此产生的裁决因违反公共政策而无法强制执行。笔者认为从可仲裁性角度，可仲裁事项是平等的民商事主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，因制裁导致合同不能履行而产生的纠纷可以仲裁，但与制裁相关的事项，如制裁是否合理合法等不可仲裁。

仲裁裁决能否执行？根据1958年《纽约公约》，拒绝承认与执行仲裁裁决的理由之一是裁决违反公共政策。在执行程序中制裁是否属于违反公共政策可能会成为激烈抗辩的焦点。争论的烈度还会因当事人来自不同国家而不同。例如，申请人和被申请人分属于实施制裁的国家和被制裁的国家。如果仲裁裁决认可因制裁的实施导致合同无法履行而解除，被申请人可能认为仲裁庭承认了制裁的效力，裁决违反被制裁国家的公共政策。反过来，如果仲裁裁决否认制裁的效力，认为申请人不能因制裁而解除合同，要求其履行合同，申请人据此可以主张仲裁裁决违反实施制裁国家的公共政策。至于当事人来自第三方国家的情况则更为复杂，需要具体分析所在国采取的政策和实施的具体措施等。

（三）次级制裁能否免除履行义务

整体来说，仲裁庭在确定制裁制度作为私法问题的效力时，有两种不同的处理方法。第一种方法是将制裁仅视为影响订约方履行合同能力的一部分事实情况。根据这种「作为事实的制裁」或「基准 (datum)」方法，仲裁庭只会考虑制裁是否迫使订约方因处罚或强制执行措施的风险而以某种特定方式行事。采用这种方法的仲裁庭可能裁决，根据合同适用法，在合同成立后颁布的制裁导致订约方实际上无法履行合同或导致合同的履行成为非法；仲裁庭也可能裁决，即使有新的禁令，订约方仍然能够履行合同。[4]

处理制裁的另一种方法不是将其视为争议的事实方面，而是将其视为必须适用的「法律规范」，即使该法律规范不属于合同适用法律的范围。虽然并非直接适用于仲裁，但《罗马条例I》 (Rome I Regulation)关于欧盟范围内法律冲突的规定采用如下方法：如果合同责任产生国家的法律之「优先适用之强行条款」(“overriding mandatory provision”) （即国家在保护其公众利益方面视之为至关重要的条款，并应被理解为包括制裁）会「导致履行合同变成非法」，则该「优先适用之强行条款」应具有效力。学术界对于仲裁庭是否应该通过类比以应用这种法律规范，存在一些争论。[5]然而，该种方法的采用可在仲裁机构规则要求仲裁庭应尽全力确保裁决可强制执行中找到一定支持。采用这种方法的法庭可裁定，制裁属于优先适用之强行条款，因此即便制裁不属于适用法律范围，履行责任应予以免除。

在确定制裁是否构成合同履行的障碍时，仲裁庭还将考虑订约方之间的合同条款。例如，国际商事合同通则(UNIDROIT Principles)第7.1.7(1) 条规定，如果「障碍超出订约方的控制范围」并且「在订立合同当时无法合理地预期订约方将该障碍考虑在内」，则该订约方可免除其履行义务。实践中，订约方不难证明次级制裁的实施是其无法控制的。但是，制裁是否可预见可能是一个更为复杂的事实问题。

如果履行合同的义务会直接触犯一级制裁，则可能会有强有力的论据说明，根据上述任何一种处理制裁制度的方法，订约方均可以免除履行义务。但是，如何处理涉及次级制裁的情况，则不太明确。这是由于次级制裁通常采取威胁影响的形式，而非就履行特定合同直接设置壁垒，仲裁庭可能不会认为次级制裁导致合同无法履行，进而免除订约方的履约义务。[6]但是，仲裁庭会根据订约方及其业务的确切性质、所涉及的特定合同以及相关制裁计划的细节进行分析。例如，可能存在次级制裁的影响非常严重，以至订约方无法获得其履行合同所必需的重要资金，从而导致合同实际上履行不能的情形。

三、俄乌冲突引发的制裁在国际商事仲裁领域的影响

自2022年2月24日，俄罗斯在乌克兰顿巴斯地区采取军事行动以来，包括美国、英国和欧盟及其他国家对俄罗斯实施了制裁，制裁不仅包括出口管制、贸易限制、资产冻结，金融制裁等多种措施，还启动了类似金融核弹的严厉制裁，即切断俄罗斯主要金融机构与SWIFT的联网。多国及欧盟对俄罗斯制裁（“对俄制裁”）可能在国际商事仲裁领域产生的影响分析如下。

（一）哪些交易需要考虑制裁影响以及受影响后出现哪些纠纷

并非所有的交易都需要考虑交易是否会受对俄制裁的影响。通常而言，评估交易是否会受对俄制裁的影响，主要看交易主体及关联方、交易标的物、交易类型等因素。例如：

交易对方是否已经被制裁或极有可能被制裁；关联方是否已经被制裁或极有可能被制裁；交易对方或关联方的控制人是否已经被制裁或极有可能被制裁；交易标的物是否已经被禁运、出口管制或贸易限制（如源自俄罗斯的石油、煤炭、钻石；源自制裁实施国的受管制技术、产品以及会计、企业咨询服务等）；交易虽然不违反制裁，但涉及交易的账款往来受到制裁措施的限制（如交易账期不超过30天，无法开展更长账期的交易）；其他一些意想不到的情况（如交易不违反任何制裁，但收付款银行因违反制裁而被限制业务，导致结算困难）。

如果交易受对俄制裁的影响，可能会出现两种情况，一种是交易方向实施制裁国家的主管机关申请交易许可，在获得许可或满足限制条件后继续完成交易；另一种情况是无法获得许可或获取许可的代价巨大，交易方无法或不愿继续交易。本文仅讨论第二种情况，即交易无法继续时会出现哪些纠纷。结合实践看，因制裁无法继续交易时，可能出现的纠纷主要包括：一方当事人要求解除合同，另一方不同意；双方同意解除合同，一方要求另一方赔偿损失，另一方拒绝。

（二）已经或预计出现纠纷后如何评估法律风险

当交易因制裁受阻产生争议时，对商业风险和法律风险进行评估成为首要工作。评估后，交易各方可以考虑友好协商解决纠纷，节省各方大量时间和金钱，保持友好关系期待未来继续合作，这是争议解决的上策。如果各方无法友好协商解决纠纷，交易各方需要根据风险评估做好法律途径解决纠纷的准备。

四、俄乌冲突制裁背景下各方进行法律风险评估时需要考量的主要因素

（一）合同约定的准据法

目前世界上主要有两大法系，大陆法系（包括中国）和普通法系（英美国家）。虽然同一法系内不同国家对某一法律问题的规定不尽相同，但是法律理念和基本原则相似。为简要说明问题，下述分析中仅以大陆法系和普通法系对相关法律问题的基本规定为例，不再细分至具体国家的具体法律条文。

1. 大陆法系国家

如果准据法是大陆法系国家的法律，根据大陆法系的理论，因多国对俄罗斯制裁导致无法继续履行合同可以获得支持的理由包括：

（1）不可抗力

制裁是不可抗力，因不可抗力致使合同无法继续履行可以解除合同。目前几乎所有的大陆法系国家都规定了不可抗力原则，不可抗力主要有三个特性：不可预见、不可控制、不可避免。

在制裁背景下，三个特性以“不可预见”和“不可避免”产生的争议较大。例如，主张因不可抗力而解除合同的一方当事人，需要证明在交易当时不能预见到交易对方或关联方极有可能被制裁。如果不能证明“不可预见”，则有可能被认为在交易当时已经预判了对方或关联方被制裁的风险，作为理性商业人愿意承受对方或关联方被制裁的风险，因而不能提出不可抗力的主张。

再如，一方提出不可抗力要求解除合同，另一方反对，并认为制裁不是“不可避免”的，即虽然交易因制裁受到影响，但只要对方向制裁实施国的主管机关申请许可，交易可以继续进行，因此制裁的影响属于“可避免”，不能主张不可抗力。

（2）履行受阻（履行艰难）

一些大陆法系的国家规定了履行受阻原则，即制裁导致合同履行受到阻碍，无法继续履行，要求解除合同。根据该原则，合同履行的环境发生不可预见的改变使得履行合同对一方来说变得超于寻常的艰巨，在此情况下，无法继续履行的一方可以申请解除合同且不承担违约责任。

该原则与不可抗力不同，履行受阻并非自动产生效力的事项，首先需要合同明确约定特定情况发生后合同解除。例如，合同约定任何一方被制裁或交易标的物因制裁被限制交易后，合同解除。其次，如合同没有明确约定，当事人需要提起诉讼或仲裁，主张合同履行受阻，要求解除合同，是否解除合同由法院或仲裁庭做出决定。

提出履行受阻要求解除合同的主张是否被支持，关键看合同签订时能否预见到情况改变。例如《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第79（1）规定：“一方因订立合同时无法合理预见、无法避免、无法克服的障碍导致未能履行合同义务的，不承担责任。”因此，订立合同时已经预见到制裁风险，但未将制裁约定为解除条件的，极有可能不适用该原则。

（3）中国法律规定

我国《民法典》规定了不可抗力原则。第一百八十条【不可抗力】：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。第五百六十三条【合同的法定解除】：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的。

中国《民法典》也规定了类似履行受阻的原则。第五百三十三条【情势变更】：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

2. 普通法系国家

如果准据法是普通法系国家的法律，根据普通法系的理论，因多国对俄罗斯制裁导致无法继续履行合同可以获得支持的理由包括：

（1）不可抗力（履行受阻）

普通法系没有像大陆法系那样规定不可抗力和履行受阻原则，当事人不能当然地提出不可抗力或履行受阻的主张而要求解除合同，只能依据合同约定提出。如果合同明确约定不可抗力或者履行受阻条款，一方当事人可以据此主张解除合同。如果合同没有类似约定，是否完全丧失此类主张的权利，也不尽然。例如，合同准据法是英国法，合同一方当事人来自大陆法系国家（如德国）或者合同履行地是大陆法系国家（如中国），一方当事人可以提出不可抗力是大陆法系解除合同的法定事由，从而要求解除合同。该主张是否获法庭或仲裁庭支持需要结合案件具体情况分析。

（2）合同目的落空（合同目的受挫Frustration）

普通法系一些国家规定了合同目的落空原则。该原则规定合同成立后因发生了不可预见的非归责于双方当事人的事由，导致一方当事人在合同订立时所希望达到的合同目的不能实现，该方当事人可以据此解除合同。实践中应用该原则的条件十分苛刻，主张解除的一方当事人负有较高的举证责任证明不可预见的情况致使不可能继续履行合同。在制裁背景下，需要证明制裁与交易的关系、没有获得制裁当局许可的可能（为节省时间和费用虽尚未申请许可，但根据制裁法律和专家意见，可以证明无法获取许可或难度超出合理预期）、或实际申请许可被拒绝等。

（二）合同约定的争议解决条款

虽然争议解决条款常被忽视，一旦纠纷出现，该条款却成为最关键的条款之一，有时甚至直接影响案件的成败。争议解决方式主要分为法院诉讼和仲裁。如果合同约定仲裁，通常因合同产生的纠纷由仲裁解决，但在制裁背景下产生的纠纷，合同即使约定了仲裁，也可能面临对仲裁条款效力、仲裁庭管辖权的挑战。

关于仲裁条款效力。仲裁条款独立于合同存在，即使双方订立的合同被解除，仲裁条款并不随着合同解除而解除，仲裁条款依然有效，双方因合同而产生的纠纷仍由仲裁解决。

但是，需要注意下述例外情况并提前做好风险评估。根据2020年俄罗斯新颁布的规定，俄罗斯普通商事法院专属管辖涉及俄罗斯被制裁公司的案件。因此如果一方当事人是被制裁的俄罗斯公司，争议案件将由俄罗斯法院专属管辖。即使非俄罗斯公司提起仲裁，被申请人是被制裁的俄罗斯公司，被申请人大概率提出管辖权异议，案件陷入耗时费力的管辖权异议阶段。假设异议被驳回，仲裁庭审理案件并做出有利于申请人的裁决，该裁决的执行也将面临严峻挑战。仲裁裁决不能在俄罗斯获得承认与执行，在其他国家也可能执行受阻或经历漫长的异议程序，耗费大量时间和金钱。

五、订有跨国商业合同的公司需要考虑的因素

订有长期跨国商业合同并且可能受制裁影响的公司应仔细考虑仲裁庭在多大程度上会将制裁视为足以免除履行合同义务的不可抗力（force majeure）事件。

准备应对制裁潜在影响的第一步，是公司在签署相关跨国业务合同之前对其进行全面风险评估。公司可能会因其所在地的位置、所提供的产品和服务的性质或参与相关合同执行的员工而面临制裁风险。公司应该从制裁的角度通过法律咨询，分析长期跨国商业合同「供应链」的所有要素，同时对交易相对方进行彻底的尽职调查，以评估他们是否可能受到制裁的影响。企业解决因面临制裁而导致的不确定性的最有效方法，是通过妥善起草不可抗力条款、制裁条款或合同终止条款，以规制订约方遭受制裁的可能情形，这些条款也可以约定次级制裁的影响。不可抗力条款可规定在制裁计划实施期间暂停合同履行，或使订约方免除进一步履行合同的义务。在合同中订明因发生制裁而暂停合同履行的期限，也有助于厘清制裁被解除后，长期合同是否应该存续的问题。如欠缺该等条款，订约方则交由仲裁员定夺，仲裁员或会认为解除制裁会恢复订约方在合同下的义务，或情況已发生变化而足以永久地免除这些义务。

企业还应注意在长期跨国商业合同中合同适用法的选择对仲裁构成的潜在影响。由于前述的「基准（datum）」方法要求仲裁庭就制裁计划是否实际上使履行合同成为非法或不可能作出评估，因此订约方可能更愿意选择英国、德国或瑞士法律，因为根据该等国家的法律，如果合同履行并不因直接触犯一级制裁而成为非法，则制裁不能构成免除履行义务的理由[7]。

因此，订有长期跨国合同的公司面临因制裁计划而中断合同的风险越见增加。即使是选择不大可能成为一级制裁对象的国家作为注册地的公司，也可能受到次级制裁的威胁。虽然实践中，有仲裁庭曾认定一级制裁构成合同履行的事实或法律障碍而免除订约方的合同义务，但在次级制裁的情況下可能会有不同的处理。因此，企业应从制裁的角度对其跨国合同进行彻底评估，并通过完善的不可抗力条款、制裁条款或合同终止条款、赔偿标准以规制制裁风险，为避免因制裁造成僵局，可在合同中约定因制裁给合同履行造成实质性阻碍后的退出机制、返还机制、补偿/赔偿机制。通过合同强化交易对手信息披露义务除自行核查各种制裁名单外，企业可要求在交易合同中写入制裁事项披露条款，约定交易对手应及时、完整、准确披露制裁情况。并进一步考虑选择合同适用法律的潜在影响，为可能发生的经济制裁做好准备。

[1]参见，如The Sanctions Tracker, 显示自1994年以来美国使用制裁的情況大幅增加。https://labs.enigma.com/sanctions-tracker/

[2]参见，如 ‘Can Sanctions beEffective?’, M. Smeets，Staff Working Paper of WTO Economic Research andStatistics Division, 2018年3月15日, (https://www.wto.org/english/res_e/reser_e/ersd201803_e.pdf; ‘Do economicsanctions actually work?’, 2019年6月24日The Week 杂志(https://www.theweek.co.uk/88349/fact-check-do-economic-sanctions-actually-work).

[3]No. 95 Civ. 2748 (RPP).

[4]Dr. Mercedeh Azeredo daSilveira, “Economic Sanctions, Force Majeure, and Hardship, in Hardship andForce Majeure in International Commercial Contracts, 163.

[5]Tamas Szabados, 'EUEconomic Sanctions in Arbitration', in Maxi Scherer (ed), Journal ofInternational Arbitration, (Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 4)p. 452.

[6]Silveiraat 175.

[7]Silveiraat 163.

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