疫情期间生意不好做能够理解，但也不能出此下策吧？
近日，上海一市民举报，当地某蛋糕店在网络订餐平台公开销售以情趣为卖点的色情蛋糕。 上海市崇明区市场监督管理局立刻展开调查，认定如下事实：
该蛋糕店在某公开售卖网站上架“情趣蛋糕”，包括未成年人在内的所有消费者均可无门槛浏览并订购。涉案商品上架时间超过一年，虽未成功售出，但已构成销售行为。
该市场管理局认为，涉案“情趣蛋糕”属于“违背公序良俗的商品”，违反《网络交易监督管理办法》相关规定，责令该蛋糕店立即改正上述违法行为，并罚款5000元。
网友大多对此执法行为表示支持，赞其净化网络环境，但也有人表示不理解：
总结起来，这部分网友困惑的点在于：说人家所售商品违背了公序良俗，到底什么是“公序良俗”，谁说了算？没有一个具体、清晰的标准让我对照，我哪知道自己违背没违背？
其实，这还真是错怪了立法者。不是他们不想说清楚，而是“公序良俗”这个说法之所以存在，本身就是因为它说不清楚。
能说清楚的规则，早就已经被类型化为具体法条了。比如欠钱要还、不能打人、不能盗窃，简单清晰、毫无争议。
但现实生活复杂、暧昧、瞬息万变，很多事情发生之前我们根本想象不到会对自己的道德感造成什么样的冲击，发生之后才会有一种直觉性感受：“这样不对。”
所谓“公序良俗”，学术地讲是公共秩序和善良风俗，通俗地讲，其实就是社会公众“这样不对”的集体感受。
举个例子，我国的公序良俗第一案——泸州二奶遗赠案。黄某与蒋某是夫妻，黄某在病重垂危之时蒋某对其悉心照料，而他却立下遗嘱，将几乎所有财产都赠与出轨对象张某。
按“意思自治”原则，遗赠作为一种处分自己权益的意思自治行为，当事人的意思表示一旦做出就成立。但这明显挑战了社会公众的道德认知：辛苦照料病人的结发夫妻两手空空，破坏别人家庭的小三却盆满钵满，如果这都合法，那法律岂不是在鼓励这种不道德行为？
于是二审判决：“遗赠人黄某某所立书面遗嘱，因其内容和目的违反法律和社会公共利益，不符合遗嘱成立要件，该遗嘱应属无效遗嘱。”
诸如此类的案例还有很多，典型的如婚外情转账的赠与合同、“借腹生子”的代孕合同、分包赡养协议……这些行为虽然没有违反某条具体法律，但明显违背人们的道德直觉，法院均以“违反公序良俗”为由判决合同无效。
反观本案，涉案“情趣蛋糕”存在绘图装饰部分，不仅具有商品属性，还具有文化属性。该蛋糕店不仅售卖，还是在网络订餐平台上公开售卖，市场管理局描述为“任何消费者均可以进行无门槛地浏览并订购，极易损害未成年人身心健康”。这就在销售商品的行为性质上，添附了一层文化传播的性质。既然具有文化属性，那就必然要接受“公序良俗”的审查。
虽然现行法律并未明令禁止售卖“情趣蛋糕”之类的物品，但涉嫌淫秽色情物品在各部门法中都是绝对禁区，如《刑法》规定的传播淫秽物品罪、《治安管理处罚法》有关“利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息”的规定，以及《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》等。在法律中都被明令禁止的东西，又怎么可能符合公序良俗？
至于有网友问“怎样的算情趣蛋糕？”
美国对于如何界定“淫秽影片”也曾有过争议，联邦最高法院法官Potter Steward最终定论：I know it when I see it. 即意，一看便知。审美是极主观、私人的精神活动，的确很难用清晰确定的语言界定统一标准，实践中具体判断，依赖于执法者的自由裁量。但这并不意味着我们没有最低限度的共识，刑法将淫秽色情制品描述为“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的XXXX”，以此为标准，大家尽可以以“情趣蛋糕”为关键词去检索，是否违背公序良俗一看便知。
需要补充的是，前述泸州二奶遗赠案在收获了广泛赞誉的同时也受到了大量质疑，中南财经政法大学易军副教授就评价“以同居行为违反公序良俗为由而否定了遗嘱行为的效力，当事人的私人自治被不正当地干涉了”。他认为公序良俗原则具有危险性，“公序良俗在对法律行为的控制中可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面因公权力的销蚀而化为乌有”。
的确，“公序良俗”作为一个抽象原则而非具体规则，内含着不稳定因素和非理性因素，如适用不当容易构成对意思自治的侵害，对此我们每个人都需要抱以警惕。
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