在商业活动和日常生活中，因代持的隐蔽性和灵活性，股权代持的操作屡见不鲜，原因也多种多样，但从相关司法判例看来，股权代持可谓是一把双刃剑，在为商业活动和日常生活带来便利的同时，也蕴含着很大的风险。我们拟分别从隐名股东和显名股东的角度，分析股权代持的相关法律风险及应对措施，首先从隐名股东角度出发，分为上下两篇，本篇为下篇。

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隐名股东的法律风险防范

根据我们在裁判文书网、巨潮网等检索涉“股权代持”的相关案例，并经归纳总结，除在中提及的法律风险外，隐名股东尚存在的法律风险主要如下：

股权代持期间——显名股东财产情况发生变化

▶ 5．显名股东擅自处分代持股权

根据《公司法解释（三）》第二十五条的规定，显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分代持股权的，如第三人受让代持股权、取得代持股权的质权等，符合《民法典》第三百一十一条关于善意取得的规定，则第三人可以获得代持股权的所有权或质权等。

其中，参照《民法典》第三百一十一条的规定，符合下述条件的代持股权适用善意取得：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

参考案例5[1]：

界面公司成立于2017年1月16日，注册资本500万元，设立时的法定代表人为华威，股东及认缴出资情况为界面上海公司认缴出资额255万元、今久公司认缴出资额175万元及周云洲认缴出资额70万元。

2017年2月1日，田野与周云洲签订《代持股权协议》，约定：田野自愿委托周云洲作为其在界面公司4.5%股份（出资额22.5万元）的名义持有人，周云洲自愿接受田野的委托代为持有该股份。约定代持期间，周云洲非经田野书面同意，不得处置该股份，包括但不限于转让、赠与、放弃或在股份上设定抵押等。

2017年5月12日，今久公司作为转让人，将其持有的界面公司25万元的出资额转让给周云洲。自此，周云洲持有界面公司95万元的出资额。

2018年3月23日，周云洲作为转让人，与受让人潘端峰签订《转让协议》，约定周云洲将其持有的界面公司出资额95万元转让给潘端峰。田野认为该《转让协议》无效，故诉至法院。

北京市朝阳区人民法院认为：

《代持股权协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，各方均应依约履行合同义务。而本案的争议焦点，应为周云洲在为田野代持股权期间，将其代持的股权转让给潘端峰是否构成无权处分；潘端峰受让涉案股权是否构成善意取得。

首先，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。本案中，田野主张其以现金及冲抵的方式向周云洲支付了22.5万元的出资额，周云洲虽不认可田野的上述意见，但周云洲主张其于2020年4月13日向田野返还的22.5万元系向田野退还的代持股权的出资额。由此可认定田野已就涉案的4.5%的股权向周云洲支付了转让款，故可确认田野系涉案的4.5%股权的实际出资人，周云洲亦应履行《代持股权协议》中的合同义务。现周云洲并未举证证明田野书面同意其处置为田野代持的股权，故在周云洲未按照《代持股权协议》中“非经田野书面同意，周云洲不得处置该股份”的约定，即向潘端峰转让涉案股权的行为，应认定该行为为无权处分。

其次，就潘端峰受让股权是否构成善意取得一节，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”也就是说，潘端峰在取得股权时为善意、支付了股权的合理对价且受让股权已变更登记至潘端峰名下均为其善意取得的构成要件，各要件缺一不可。通过潘端峰与田野的微信记录看，虽然双方自2018年1月至2019年8月26日之间均对股权转让、股权代持事宜进行过沟通，但该微信记录并不能明确指向双方协商的股权系周云洲为田野代持的4.5%股权，现田野也未提交其他证据证明潘端峰明确知晓周云洲为其代持股权一事，故本院对田野主张潘端峰与周云洲在转让股权时系恶意串通的意见不予采纳。另外，潘端峰已提交了其向周云洲支付100万元股权转让款的转账凭证，该款项的支付时间、数额及收款人虽不能完全与二人签订的《转让协议》一一对应，但李辰婕认可上述款项系代周云洲收取的界面公司的股权转让款，且田野未举证证明周云洲向潘端峰转让的95万元出资额的转让价格不合理，故本院认定潘端峰已就其受让的股权向周云洲支付了合理对价。现周云洲已将股权通过工商登记手续变更至潘端峰名下，综上，潘端峰受让周云洲的股权构成善意取得的三个要件均已成就，本院对田野主张确认2018年3月23日形成的《转让协议》无效的诉讼请求不予支持。但周云洲在转让股权时已构成无权处分，田野可就其股权损失另行向周云洲主张。

风险启示：

（1）为防范显名股东以转让、质押、赠与等方式任意处置代持股权，双方可在股权代持协议的违约责任部分明确约定，如未经隐名股东同意擅自处置代持股权，显名股东应承担高额的违约金。

为避免显名股东擅自处置代持股权，显名股东和隐名股东可以设立债权债务关系，并以代持股权质押担保该债权，这样在一定程度上可以避免显名股东对代持股权的擅自转让、质押、赠与等操作。需要注意的是，质押的有效性，依赖于基础债权债务关系的真实有效性，如不存在该基础，代持股权质押是否能够对抗上述风险，存在一定的不确定性。

▶6．显名股东负债，代持股权被司法保全或强制执行

因代持股权登记在显名股东名下，当显名股东出现对外负债时，显名股东的债权人有权基于股权登记的商事外观主义原则，向人民法院申请对代持股权司法保全或强制执行。并且从目前的司法判例看来，在隐名股东的财产权与债权人的诉讼权利之间，法院更倾向于保护显名股东债权人的权益。

参考案例6[2]：

2012年，蜀川公司与其他十七名股东发起设立了小贷公司。其中，蜀川公司系代持黄德鸣的股权，黄德鸣与蜀川公司签订《股权代持确认书》。并且，黄德鸣多次以小贷公司股东身份参加会议并行使表决权，领取公司分红。2017年，小贷公司出具证明：黄德鸣是本公司实际股东。皮涛与蜀川公司发生借贷纠纷，经生效判决，蜀川公司应归还皮涛借款450万元。后皮涛申请强制执行，德阳中院冻结了蜀川公司持有的小贷公司股权。对此，黄德鸣提出了执行异议之诉，请求法院确认案涉股权为其所有，并请求解除冻结措施，不得执行给债权人皮涛。德阳中院一审判决支持了黄德鸣的请求。皮涛不服，上诉至四川高院，该院二审认为，黄德鸣的股权代持协议不能对抗执行申请人，皮涛作为善意第三人，对工商登记具有信赖利益，属于公司法第三十二条规定的“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定中的“第三人”，因此判决撤销一审判决，驳回黄德鸣的诉讼请求。黄德鸣不服，向最高院申请再审。

最高人民法院认为：

即便一般商业交易中，显名股东无力偿债，债权人也可申请执行其所代持股权，隐名股东不得阻却执行。《中华人民共和国公司法》第三十二条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”其中“第三人”并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。本案中，黄德鸣与蜀川公司之间的股权代持关系虽真实有效，但不得以内部股权代持关系有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利，因此法院未予支持黄德鸣关于排除执行的诉讼请求。

风险启示：

（1）为防范因显名股东负债，代持股权被司法保全或强制执行，双方可在股权代持协议的违约责任部分明确约定，如发生前述情形，显名股东应承担高额的违约金，但这也仅是事后预防。

（2）显名股东和隐名股东可以设立债权债务关系，并以代持股权质押担保该债权，这样即便在因隐名股东存在对外负债，质押的代持股权被法院拍卖、变卖时，所得的价款也应优先偿还显名股东的质押债权。同样需要注意的是，质押的有效性，依赖于基础债权债务关系的真实有效性，如不存在该基础，代持股权质押是否能够对抗上述风险，存在一定的不确定性。

股权代持期间——分配代持股权收益

▶7．双重征税风险

（1）代持股权分红

在显名股东收到公司分红时，根据《中华人民共和国个人所得税法》（2018修正，以下简称《个人所得税法》）第二条[3]和第三条[4]的规定，显名股东是个人的，需按照20%的税率计算缴纳个人所得税；但根据《中华人民共和国企业所得税法》（2018修正，以下简称《企业所得税法》）第二十六条的规定，显名股东是居民企业的，显名股东收到的分红为免税收入。

在显名股东将税后分红转付给隐名股东时，关于是否需要双重征税，目前并无明确的法律规定，各地的口径也不尽统一。比如厦门市税务局明确规定[5]，如隐名股东为自然人，显名股东转付的税后分红，不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得；如隐名股东为企业，显名股东转付的税后分红，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。

具体如下图所示：

（2）代持股权转让

在显名股东收到股权转让所得时，根据《个人所得税法》第二条和第三条，以及《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）第四条[6]的规定，显名股东是个人的，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按照20%的税率计算缴纳个人所得税；同时，根据《企业所得税法》第四条[7]和《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第三条[8]的规定，显名股东是法人的，转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得，计入法人当年度的收入总额，按25%的税率计算缴纳企业所得税。

在显名股东将税后股权转让所得转付给隐名股东时，关于是否需要双重征税，除了因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业将完成纳税义务后的限售股转让收入余额，转付给个人隐名股东时不再纳税[9]外，其他情形下，目前并无明确的法律规定，各地的口径也不尽统一。比如厦门市税务局明确规定，如隐名股东为自然人，显名股东转付的股权转让所得，不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得；如隐名股东为企业，显名股东转付的股权转让所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。

具体如下图所示：

（3）代持股权还原

实践中，针对代持股权还原存在两种观点，一种观点认为，代持还原导致公司工商登记的股东发生变化，属于股权转让行为，应按股权转让行为纳税；另一种观点认为，代持还原过程中实际的出资人并未发生变化，并非真正意义的股权转让，因此无需纳税。鉴于以上两种观点的存在，各地税务部门对于代持股权还原是否需要纳税的口径也不尽相同。

另外，根据《管理办法》第十一条[10]和第十三条[11]的规定，将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，即便股权转让收入明显偏低，也不属于主管税务机关可以核定股权转让收入的情形。

风险启示：

如基于未来代持股权还原所涉税收合法规避的考虑，在选择显名股东时，可参考上述《管理办法》第十一条和第十三条的规定的人员范围，即隐名股东作为显名股东的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人。

股权代持还原阶段

▶8．股权代持还原阶段

根据《公司法解释（三）》第二十四条第三款[12]以及《九民纪要》第二十八条[13]的规定，如隐名股东拟申请办理股东变更登记进行显名，则需要提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东同意或者知晓其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议。因此，对隐名股东而言，也面临着无法提供相关证据而无法显名的法律风险。

参考案例7[14]：

2013年前，刘星宇和**纲均系丰源公司股东，2013年4月23日工商机关依据丰源公司提交的《股东会决议》和《股权转让协议》将刘星宇和**纲持有的丰源公司的股份变更到焦新庆名下。现刘星宇、**纲起诉其作为丰源公司隐名股东，请求丰源公司确认其股东身份，并办理工商变更登记。

四川省凉山彝族自治州中级人民法院认为：

刘星宇和**纲提供了焦新庆与其签订的《委托投资协议》证明代持事实，但该协议上无签订时间，又与丰源公司工商档案中的《股权转让协议》和股东会决议相矛盾。因本案系股东要求丰源公司确认其股东身份案件，并非焦新庆与刘星宇、**纲之间的股权确认纠纷，现因代持股东焦新庆否认代持事实，刘星宇、**纲、焦新庆三人对案涉股权权属存在争议。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第三款：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”的规定。本案审理中丰源公司提供了2019年丰源公司的临时股东会决议，有六名股东不同意刘星宇、**纲登记为丰源公司股东，一审判决丰源公司为**纲、刘星宇办理相应股权工商变更登记手续后，丰源公司总共七名股东，就有六名股东提起上诉不同意刘星宇、**纲登记为丰源公司股东。

在本案中针对刘星宇、**纲是否在公司实际行使股东权利，刘星宇、**纲仅提供了二人在丰源公司担任董事的证据，并未提供其实际作为丰源公司股东实际行使股东权利的其他任何证据，即参加股东会、参与公司决策、分红等依据。并且庭审中丰源公司的其他股东也否认刘星宇、**纲的股东身份。

本案因丰源公司半数以上股东不同意刘星宇、**纲登记为丰源公司的股东，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第三款之规定，本院对刘星宇和**纲请求判令丰源公司确认其股东身份并办理工商变更登记的请求依法不予支持。

风险启示：

隐名股东提前取得其他股东同意其显名的法律文件。如前所述，有限责任公司的隐名股东如需显名，是由公司过半数的其他股东来决定的，因此，可在签订股权代持协议之时，即附以其他股东和公司等主体签署的不可撤销的声明，表明各方知悉并确认股权代持安排，并同意根据隐名股东的指示无条件为其办理显名的工商变更登记手续。

▶9．公司上市或挂牌前需将股权代持还原

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（2022修正）第十三条“发行人的股权清晰”的发行条件要求，以及《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（2013修改）第2.1条关于申请挂牌公司“股权明晰”的要求，一般在公司申请上市或挂牌的过程中，因股权代持可能涉及违反相关法律法规对于股权明晰性的要求，需要在申报前进行股权代持还原。

实务中，因股权代持形成原因的多样性，以及股东关系的复杂性，再加上公司上市或挂牌后，可能带来股权价值的大幅提升，也存在显名股东不愿意配合公司进行股权代持还原的情形，或者由于时间久远，显名股东或隐名股东失联使得股权代持无法进行还原，再或者设定股权代持时，隐名股东的出资行为缺乏足够的资金流水等客观证据，导致股权代持的真实性难以论证，从而会削弱股权代持还原的合理性。如无法妥善解决，很有可能会成为公司申请上市或挂牌的实质性障碍。

参考案例8：

2021年10月，“涧光股份”申请在主板上市被否，涧光股份前身为洛阳中原电子器件公司批复开办的集体所有制企业洛阳涧光电器设备厂（以下简称“涧光电器”）。

其1999年的工商登记资料中所附1998年的《公司章程》，其股权结构与1997年和1999年的股权结构存在矛盾，经访谈相关股东发现，1998年期间股东存在代持情况。上述股权代持行为在涧光股份2015年申请新三板挂牌时就已经对外披露，但在其申请上市于2020年7月3日披露的第一版招股说明书中，却未提及。

2020年11月27日，证监会发布的反馈意见中提到，要求保荐机构、涧光股份律师核查并披露“公司历史沿革中是否存在代持的情况，如存在代持，原因、有无代持协议，注册资本增加前后各股东持股变化情况（特别是代持股东股份变化情况），以及是否存在纠纷或潜在纠纷”。但直到2021年1月22日，涧光股份才在更新的最新版本的招股说明书中披露股权代持情况。

2021年10月14日，涧光股份未通过证监会发行审核委员会的审核，发审委员会提出问询的主要问题之一还是针对股权代持：“说明涧光电器历史上存在股权代持的原因及其合理性，股权代持是否真实，相关依据是否充分，股权代持的设立、解除和清理是否合法、有效”。

风险启示：

如前所述，鉴于在公司申请上市或挂牌的审核过程中，监管部门对股权明晰具有明确的要求，股权代持事关公司申请上市或挂牌的成败，公司在申报前应尽早规范，对股权代持的事项进行清理和规范。

结语

股权代持可谓是一把双刃剑，在某些特定情形下风险极大，作为商业活动的参与主体，应尽量避免股权代持安排。如确有必要，建议在专业律师的协助下谨慎操作。

参考资料

[1] （2020）京0105民初48091号。

[2]（2019）最高法民再45号。

[3]《个人所得税法》第二条 下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税：（一）工资、薪金所得；（二）劳务报酬所得；（三）稿酬所得；（四）特许权使用费所得；（五）经营所得；（六）利息、股息、红利所得；（七）财产租赁所得；（八）财产转让所得；（九）偶然所得。居民个人取得前款第一项至第四项所得（以下称综合所得），按纳税年度合并计算个人所得税；非居民个人取得前款第一项至第四项所得，按月或者按次分项计算个人所得税。纳税人取得前款第五项至第九项所得，依照本法规定分别计算个人所得税。

[4] 《个人所得税法》第三条　个人所得税的税率：（一）综合所得，适用百分之三至百分之四十五的超额累进税率（税率表附后）；（二）经营所得，适用百分之五至百分之三十五的超额累进税率（税率表附后）；（三）利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，适用比例税率，税率为百分之二十。

[5]国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函（厦税函〔2020〕125号）二、办理情况（二）关于隐名股东纳税义务的认定 1.隐名股东为自然人的情形。《中华人民共和国个人所得税法》第二条，明确了应当缴纳个人所得税的九种所得，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得。 2.隐名股东为企业的情形。《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额，包括其他收入；第七条、第二十六条，分别列明了法定的不征税收入和免税收入。据此，隐名股东（企业）从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。

[6] 《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第四条 个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。合理费用是指股权转让时按照规定支付的有关税费。

[7]《企业所得税法》第四条 企业所得税的税率为25％。非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，适用税率为20％。

[8] 《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）三、关于股权转让所得确认和计算问题 企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。

[9] 《国家税务总局公告2011年第39号――关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号） 二、企业转让代个人持有的限售股征税问题因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：（一）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。 （二）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。

[10] 《管理办法》第十一条　符合下列情形之一的，主管税务机关可以核定股权转让收入：（一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的；（二）未按照规定期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；（三）转让方无法提供或拒不提供股权转让收入的有关资料；（四）其他应核定股权转让收入的情形。

[11] 《管理办法》第十三条　符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。

[12] 《公司法解释（三）》第二十四条第三款 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

[13] 《九民纪要》第二十八条 实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

[14] （2020）川34民终694号。

审核 | 肖敬仁

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