论公司利润分配之股东自治与法律规制的平衡 - 张成兵等|公司法|张成兵|股权

原标题：“大成公论”论公司利润分配之股东自治与法律规制的平衡 - 张成兵等

摘要

2022年年初格力电器声称将至少拿出一半净利用于分红的公告引发热议，网友在眼馋“良心公司”的“土豪式”分红的同时，也进一步关注着司法对于公司利润分配的管理边界。公司是否进行利润分配、如何进行利润分配等问题实际上属于公司的内部自治范畴，在公司董事会提议、股东会决议、并作出有效股东利润分配决议的情况下，股东所拥有的抽象的利润分配请求权转化为具体的具有债权属性的利润分配请求权。司法机关一般情况下不宜过多干预公司对利润分配的自主自治权，但是在股东分配权益受到侵害时也应适时干预。虽然现行法律对于股东利润分配权的司法救济进行了制度规定，但在实务操作中仍会存在形形色色的法律难题无法直接适用现行的相关法律规定。因此，适逢《公司法》修订之际，本文拟从实务代理过程中发现的疑难问题出发，回归问题本身进一步探索司法干预公司利润分配的合理边界，有针对性地提出解决方法从而探寻公司自治与法律规制的平衡。

关键词：公司利润分配、股东自治、司法救济

一公司利润分配中平衡股东自治与法律规制的意义

（一）实现股东合理预期

股东设立或者投资公司进行商事活动最普遍以及最根本的目的在于从公司经营活动中获取丰厚的投资收益，特别是对于不直接参与公司经营管理的中小股东而言，公司利润分配是尽快回笼投资资金的有效方式。

虽然我国现行《公司法》将股东以法律法规及公司章程作为行使股东权利的依据，将滥用股东权利损害公司或其他股东利益的行为加以明确规范，且赋予了小股东对公司董监高的监督权利，但是在实践中公司小股东因所持股比例基数小而无法直接参与公司经营管理，在股东会决议上大多处于边缘化地位，也使得其法定权利无法得到有效行使，对于公司利润分配的期待性权利也只能停留于负有纸面的权利而不享有落到实地的收益。

虽说股东基于其股东身份和地位而享有对公司可分配利润的请求权是一种自益权，但如若中小股东的利润分配请求权被持续性伤害，不以法律加之强制性约束力而仅凭借股东自治已无法解决各方争端，长期以往必将导致公司发展资金基础和社会基础逐渐缺失，不仅不利于公司稳定发展，更会抑制营商环境优化，破坏市场经济秩序。

（二）矫正资本多数决规则的缺陷

当股东所持公司股份比例达到足以利用资本多数决控制股东会决议时，其实质上已经掌握了公司利润分配的决定权，大股东的意志直接凌驾于小股东意志之上，甚至小股东根本没有任何话语权来表达自己的利益诉求，由此所作出的股东会决议文件也只能流于形式了。“公司自治局限性的实质在于如果公司自治完全暴露于法治之外，任由自治所形成的摧毁力冲击公司当事方的利益格局，部分当事方必然因利益被无情践踏，而不敢参与公司游戏,公司的包容性因之被摧毁,最终公司自治将被自己所毁灭。”[1]因此，当股东的利益无法通过股东自治解决时，寻求外部司法权力的适当调节和干预是弥补自治局限性的有效手段。

二公司利润分配司法救济渠道存在的问题

（一）股权转让制度因受公司人合性影响无法落地

当小股东利益遭受损失时，小股东确实可以选择通过《公司法》第七十一条规定的股权转让方式，将其持有的公司股权转让给公司内外第三人，从而通过股权转让获取相应对价的方式回笼投资资金。但是在小股东已深受其害无法取得公司利润的情况下，公司人合性已经遭受破坏，股东之间已经存在不可调和的矛盾，公司以外的第三人会担忧收益问题而不愿受让股权，其他公司内部股东也未见得能承受该份股权，即使愿意受让也大概率会趁机压价。如此，当公司利润分配机制已不受小股东影响、股东自治机制失灵的情况下，股东欲通过股权转让形式退出公司，不仅投资收益无法得到保障，更可能面临无法退出的尴尬境地。

（二）异议股东回购请求权条件过于苛刻

《公司法》第七十四条虽然赋予了异议股东回购请求权，即公司符合分配利润条件的，连续五年不向股东分配利润，股东可以自股东会会议决议通过之日起六十日内与公司达成收购协议，也可以在九十日内起诉，但是异议股东回购请求权的法定条件将公司开设不满五年、公司盈利提取法定公积金及扣税后无可分配利润、公司未连续五年盈利、未召开股东决议或未形成有效股东会决议等情况都排除在外了，致使大股东在拥有绝对或者相对公司经营决策权的情况下，极易利用会计手段使股东丧失回购请求权的事实基础。

（三）公司强制解散条件以公司内部僵局为前提不具有现实性

在公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到严重损失的情况下，持有公司全部表决权百分之十以上的股东可以根据《公司法》第一百八十二条的规定申请强制解散公司。但是该法条的规定将公司强制解散的前提条件限制在公司内部出现僵局，申请主体限制在表决权百分之十以上股东，并模糊性地规范了继续存续会使股东利益受到严重损失，而何为损失，何为严重却都未予明晰，何况解散公司后小股东已投入的投资款也难以取回，更使得小股东不愿提起诉讼。

（四）强制公司分配利润救济路径门槛高

公司利润的分配必须基于具有可供分配利润的基础，必须符合《公司法》第一百六十六条关于计提法定公积金和利润分配的规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，方可进行利润分配，股东会、股东大会或者董事会违反公司法的规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。由此可知，公司能够进行利润分配的前提条件是存在弥补亏损、扣除法定公积金及税金后的可供分配利润。而现行法律中并没有可分配利润的确定规范，因而实务中以专业鉴定机构出具的司法会计鉴定报告[2]、会计师事务所出具的审计报告[3]、公司所得税汇算鉴证报告[4]、国家税务局加盖专用章的资产负债表和损益表[5]等各种文件作为可分配利润的确认标准，但无法形成统一规范。主张以审计报告、资产负债表和损益表等会计报告证明可分配利润事实的，但是细细推敲可知经审计的财务报表自身亦属于待证事实，又如何确定待证事实的证明效力。

在公司长期不能作出利润分配的股东会决议或者作出不分配利润的股东会决议的情况下，股东有权向法院提起公司盈余分配纠纷要求对公司可分配利润进行强制分配。但是基于公司的利润分配是股东自治范畴，法院需尊重公司的自治权而无法直接作出强制分配方案的判决，在股东未提交具体分配方案的股东会决议的情况下，法院应当驳回其诉请，也即股东要求强制分配利润的请求权限于抽象层面的利润分配请求权。《公司法司法解释》第十五条但书部分规定违法滥用权利致使其他股东损害的除外，该条法律规定肯定了利润分配中，股东自治为主，辅以司法救济的主导思路。

综上所述，为实现股东投资收益的合理预期，在股东持有股权比例处于劣势的情况下，股东自治存在边界限制，当大股东利用其相对优势地位损害其他股东或者公司权益时，任由公司自治而没有司法救济途径，不符合公平原则和正义原则，但我国目前的司法救济方式仍处于初级阶段，尚需要通过不断实践以找寻最符合中国国情的司法救济边界，以期寻求股东自治和法律规制的平衡。

三司法介入公司利润分配的法律保护现状及困局

（一）当事人诉讼地位确定存在困难

1. 原告资格的范围理解不一致

《公司法》第四条将资产收益权的权利主体限定为公司股东，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称“《公司法司法解释四》”）第十四条将利润分配请求权的权利主体限定为作出有效利润分配股东会决议的股东。也因法律如此规定，如何界定“股东”的范围在实务中引得争议不断，各地法院对此也难统一裁判思路。

（1）转让股东与受让股东的权利之争

利润分配请求权是股东基于持股地位而享有的成员权，股权转让后原股东是否仍享有公司利润分配请求权关于公司、转让股东和受让股东等多方利益，而在实务审判过程中，权利是否随着股权概括转让众说纷纭。区别说认为，转让股东是否享有具体的利润分配请求权应视在转让前是否已形成具体的利润分配方案，其说理依据为：在公司作出具体利润分配决议前，股东所享有的利润分配权系抽象的请求权，而只有当抽象请求权随着股东会决议生成而变为具体的利润分配请求权时，该请求权即具有债权属性，具体的利润分配请求权固定于公司与股东之间，因而股权转让前已通过利润分配决议的，转让股东即享有利润分配请求权，受让股东自然不享有受偿权。例如在李佶与江苏三德利牧业发展有限公司、和盛食品集团有限公司公司盈余分配纠纷案[6]中，在股权转让前的公司利润分配决议，确立了公司与转让股东李佶之间的债权债务关系，因此李佶基于债权有权主张权利，此系股东实现股利分配请求权的形式要件。权利丧失说认为，转让股东因转让股权而丧失了公司股东身份，股东身份是利润分配权享有的前提条件，因而转让股东不具有利润分配请求权。例如在四川省高级人民法院上诉人周振江因与被上诉人高德武、第三人田永林股东利益责任纠纷案[7]中，对于新安远公司可能存在的未分配利润，因周振江转让股权后不再具有新安远公司股东身份，其对公司盈利享有的相关权益已通过股权转让对价款得以实现，故不再享有红利分配请求权。权利约定说认为，只要双方在股权转让协议中对股权转让前利润分配有明确约定的，无论是否形成有效股东会决议，均依照约定执行利润分配。例如禾兴国际有限公司诉烟台万斯特有限公司公司盈余分配纠纷案[8]，双方在《股权转让协议书》中约定转让股东将股权转让完成后，在协议签订前万斯特公司应付给转让股东的股利仍归转让股东所有，因此法院支持转让股东向万斯特公司主张股权转让前应分得的股利。

（2）瑕疵出资股东的请求权基础认定存异

《公司法》第三十四条规定如果股东无特别约定的按照股东实缴出资比例分红，《公司法司法解释三》第十六条规定公司有权通过章程或者股东会决议对瑕疵出资股东的利润分配请求权加以合理限制。但是如若公司未明确将瑕疵出资股东的利润分配请求权加以限制的话，未全面履行出资义务的股东还能否继续享有公司利润分配请求权成为实务裁判中一大争议要点。肯定说认为，利润分配请求权的基础为股东资格的确认，对于出资瑕疵、未支付转让对价的股东也应当认定其具有股东资格，与是否出资到位无关，例如徐月红与佳盈公司公司盈余分配纠纷案[9]，以及最高人民法院《关于胡克诉王卫平、李立、李欣股东权纠纷一案的答复》（〔2003〕民二他字第4号）；而否定说则认为，无足额出资的股东无权分享其他股东投资而获取的投资收益，瑕疵股东具有诉权将损害其他已出资股东的合法权益，显失公平，例如王文江、赵锦鹏与威海高技术产业开发区联合发展有限公司公司盈余分配纠纷案[10]；比例说则认为，出资瑕疵的股东仅就已出资部分按已经实缴出资的比例主张分红的权利，例如赵咏雷、江西鄱阳湖二手车交易市场有限公司公司盈余分配纠纷案[11]。

2. 对分配决议持反对意见股东的诉讼地位存在不确定性

股东请求公司利润分配的案件判决结果往往会向当事人以外的第三人扩张，即不同意股东会决议的股东所享有的分配收益也会相应增加或减少，对分配决议持反对意见的股东作为案外人与案件处理结果具有法律上的利害关系。基于上述考虑，我国《公司法司法解释四征求意见稿》第十九条规定可以将不同意分配利润的股东列为案件第三人，但是在《公司法司法解释四》正式颁布时将该条规定予以删除了。主要也是考虑到对分配决议持反对意见的股东若要提起诉讼也是效力确认之诉，而非给付之诉，直接将异议股东列为第三人与诉讼法理相悖。鉴于上述两种观点从不同角度考虑均有一定道理可言，也为法官在司法实践的适用中增加了自由裁量的权限。

（二）司法救济规则中举证责任分配失衡

在司法实务中，多数法院认可公司利润分配属于商事活动，司法介入应该适当而为的观点，例如常见的“法院认为”部分阐述为“公司利润分配系公司内部事务，通常情况下，人民法院应当尊重公司自治，不对其内部事务进行干预……公司如何进行利润分配是公司股东会或股东大会的职权，属于自治的范畴、运营策略，即使存在可供分配的利润，在不具备法律规定情形的情况下，法院不能代替公司作出经营判断和选择”[12]，也因此在具有具体的利润分配方案及有效股东会决议的情况下，法院大概率会支持利润分配的诉请。

对于抽象的股东利润份额请求权，虽然《公司法司法解释四》第十五条但书部分留有一席有条件的辩驳空间，但是在大股东相对控股或者绝对控股的情况下，要求失去公司管理权限甚至丧失股东知情权的边缘化小股东去证明大股东具有“滥用股东权利”的行为实为困难，并且股东利润分配请求权的前提在于公司具有可分配利润，暂且不论小股东可否拿出股东会决议通过的具体分配方案，在公司不予配合或者大股东早已利用其职务之便将公司资产用于发展公司或拓展公司规模之用的情况下，小股东仅凭一己之力也难以获取公司获利的相关证明材料，即使通过了股东知情权纠纷获胜后获取了公司相关材料，其投入成本也可能极大，最终入不敷出也未可知。

（三）分配税后利润的确定及执行规则模糊

1. 具体的公司利润分配方案所涵盖内容规定不明

《公司法司法解释四》第十四条有关具体利润分配诉讼的规定以及第十五条有关抽象利润分配诉讼的规定，都明确了股东诉请利润分配需持有具体的公司利润分配方案的股东会决议，但何为具体尚未言明，也使得实务中对此多有争议。例如在梅素华等与北京燕文物流有限公司公司盈余分配纠纷案[13]中，将可分利润数额、分配依据、分配范围以及分配时间等列为具体方案之必要组成部分，燕文物流公司所作出的决议未列明公司税后可分配利润、损失、公积金等，只约定拨付未分配红利中一千万给梅素华等人的方案并非具体利润分配方案，因此未支持利润分配的诉求。股东会决议分配方案的具体程度直接影响具体的利润分配请求权的诉权基础，对于具体方案的范围法律规定较不明晰，司法实践对此认定颇为谨慎，也使得原告股东的诉求难以满足。

2. 公司拒绝分配利润的合理抗辩理由无统一裁判依据

《公司法司法解释四》第十四条规定在股东向公司请求分配利润时，公司有权拒绝，同时应当说明无法执行决议的理由，而法院根据理由能否成立判断公司可否按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。在上海盛大公司与吉胜公司、顺网公司股权转让纠纷案[14]中，吉胜公司以公司严重缺乏现金认为公司不具有分配利润的条件，而法院认为会计师出具的审计报告中已经载明公司存在弥补亏损及提取公积金后的税后可分配利润，已具备了利润分配的前提条件，有无现金只是影响利润分配的形式及利润支付时间，不能作为公司拒绝分配利润的正当理由。在李妍、深圳市凯迪微科技有限公司公司盈余分配纠纷案[15]中，凯迪微公司以李妍未曾签署过出资协议及股东入股等协议而非公司股东，且未形成书面股东会决议只有电子邮件并非最终的利润分配方案为由拒绝支付利润分配款，而经法院实质审查后确认了李妍的股东身份，也确认了邮件中所述的方案系经全体股东同意的具体分配方案，支持了股东利润分配的诉请。由此我们在实务中，小股东遭拒绝后较难判断公司拒绝的理由是否符合正当性原则，由此只能诉诸法院，而法院在审理过程中也会遇到因法律规范不明晰而出现不同的裁判思路的问题，如此增加了诉累更不利于司法公正。

3. 股东决议或者股东协议等书面文件效力认定存疑

《公司法司法解释四》规定原告股东应提供证据证明公司已召开股东会决议并形成具体利润分配方案，否则将承担利润分配诉请被驳回的不利后果。然而在司法实践中，“一刀切式”地把能反映股东一致真实意思表示的股东协议排除在外，过于绝对的“唯股东会决议论”并不能完全体现股东自治的原则，过于追求书面形式更容易使得未有实权的小股东无法通过司法救济手段维护自身利益。

况且《公司法》第三十七条规定股东意思表示一致后可以不召开股东会而可以直接在决定性文件上签字，也即经全体股东签字认可的股东协议的效力其实等同于法条中表述的“以书面形式一致表示同意”。但是只有部分股东参与的股东协议的效力或者由占有公司绝大部分股权的股东签署的股东协议的效力又当如何认定，可否直接将股东协议中对公司利润分配的方案直接认定为类似股东会决议做出的分配方案，实务中也会因股东协议相较于股东会决议更灵活、更自由且具有表达股东意思表示的特点，将股东协议纳入公司利润分配的股东自治范畴，但亦有保守派从法条的释义出发而直接不认可股东协议作为决议内容，从而使得同案不同判现象频出。

四公司利润分配僵局的破解及立法完善

（一）域外平衡公司利润分配自治与法制经验的借鉴

现阶段我国对于公司利润分配及股东司法救济权的相关法律制度尚不成熟，如何引导公司运用股东自治权合理分配公司可分配利润，如何在穷尽股东自治权后恰当利用司法救济手段保护股东利润分配请求权，如何审理股东运用的司法救济手段权衡股东与公司及股东之间的利益平衡关系案件，均是我国亟待解决的问题。虽然域外各国在构建公司利润分配机制以及股东利润分配请求权保护制度上均不相同，但是通过对国外制度经验进行解读和分析后，我们可以发现，作为英美法系代表的英国和美国以及大陆法系代表的法国和德国，对股东行使利润分配请求权提供了许多救济路径可供我国参考和学习。

在英国，如果公司存在可分配的利润而未向或者不足额向股东分红，则股东可依据英国公司法所规定的不公平损害（unfairly prejudicial conduct）规则以自己名义或者以公司名义提起利润分配诉讼，胜诉判决后法院有权采取措施规制公司的行为，甚至拥有要求某股东强制股权回购处置权，赋予了法院极大的自由裁量权。而公平的概念是在司法实践中逐渐明确的，并不仅是依靠主观来臆断，更多的是将不公平归于对公司章程的违反以及对股东合理预期的破坏。当存在不公平行为，且该等行为是在执行公司事务中产生，并使得股东利益遭受损害的前提下，股东方可提起不公平损害之诉。

在美国，最开始的美国公司法明确，有限责任公司股东之间不存在信义义务，董事和经理对于股东才存在有信义义务[16]，而后有限责任公司的信义义务逐渐在马萨诸塞州等地方被认可，并且扩展至股东之间也需存在信义义务。对于公司的管理，美国法崇尚赋予股东充分的自主经营权，提倡在事前做出明确的书面协议，公司的管理更多的是依赖于股东之间的信任。而只有当公司利润分配不符合股东合理预期、公司高管违反一般商业判断规则、滥用经营决策权时，事后司法救济才会介入，美国判例法的审慎态度值得借鉴。通过强制利润分配、强制收购股份及强制解散公司的方式，同时明确这三种救济方式的触发条件，从而让股东套用触发条件来合法维权，当法院确信董事会确实存在欺诈、虚假陈述等情形，公司确实存在可分配利润而不分配时，法院一般都会积极支持股东诉请。

在德国，公司法进一步细化了公司进行利润分配的前提条件即公司弥补亏损后仍具有足够的资本，并允许股东对公司利润进行事前条文约定，赋予了股东极大限度的自治权，并且允许公司通过实物的形式分配利润。在司法救济方面，德国公司法没有明文对股东退股权制度的法律规定，而是在司法实践中通过判例对股东退股进行了补充，但是退股的事由必然是出现影响股东参与公司经营的重大事件，包括了股东无法履行股东义务的自身原因以及其他长期不分配利润使股东权益遭受损害的他方原因。德国公司法规定如果公司违法分配利润，股东须将所得返还公司，若股东不存在恶意，则只需在公司负债范围内承担归还义务，并且归还时效为五年。并且德国公司法赋予了股东在公司不分配利润时享有解散公司的权利，但是要求解散公司也应穷尽救济手段。

在法国，公司利润分配的具体数额以及是否进行利润分配均是由股东会决定，而当股东会决议损害了股东利益的情况下，股东有权就股东会所作出的决议提出异议。当股东会决议确实存在权利滥用的情况时，法院有权直接判决协议无效，并且要求权利滥用的股东进行损失赔偿、要求强制分配利润、甚至强制解散公司。由此可见，只有在公司股东会决议作出损害股东利益的情况下才能要求司法介入。

纵观域外实务经验并结合我国国情分析，公司利润分配属于股东自治范畴，在公司或股东未穷尽自治手段之前，司法手段一般不予参与公司治理，只有当“不公平”条件出现时，司法救济中的强制手段才能解决公司僵局现象，但是在司法介入与股东自治之间要寻找一个平衡以正确处理两者的关系。

（二）平衡我国利润分配之股东自治与法律规制的立法建议

1. 完善我国公司内部治理及利润分配法律规制的措施

（1）细化公司管理规则以平衡公司权力运作

公司内部大小股东、高级管理人员及职工有不同的利益诉求，要均衡各方利益除需法律强制手段之外，公司章程的纽带作用不容小觑。我国公司法赋予股东有权通过公司章程实现一定的权利自治，“章程另有规定除外”等任意性规范的存在为股东实现合理预期并自主安排公司事项留下巨大操作空间。然而现实中往往多数公司直接套用市场监督管理局的通用版本，甚至多地出现未用工商局的通用版本将无法实现注册或变更登记的现象，该类做法实际上削减了公司章程的自治与规范功能。在我国修改公司章程采取的是资本多数决原则，体现的是多数股东的意愿而忽视了地位劣势的小股东的意见，而因为作出具体利润分配方案的股东会决议体现的也是多数大股东的意愿，因而公司利润分配规则在公司设定时的初始章程中予以规定更能显示公平，通过公司章程事先安排，提前预防公司争议，不仅能有助于缓和股东之间的冲突，也能有效降低诉讼发生率。

（2）确立对利润分配条件及方案的法律界定

我国目前《公司法》第一百六十六条规定明确了可分配利润的概念为公司当年营利弥补亏损并提取法定公积金及盈余公积金后的税后盈余。为避免实务中对需要经过股东会决议的分配方案内容的具体程度产生歧义，股东在制定分配方案内容时应参照上述已有法律规定，并且可以通过立法方式加以明晰，在原条文基础上增加具体分配方案的必备分配内容，例如明确说明具体利润分配方案需具备分配数额、股东所得利润、支付方式、支付期限等内容。

值得一提的是，《公司法修改草案》第二百零八条将分配利润方案实行时间限定为股东会决议作出之日起六个月内，修改了原先《公司法司法解释五》第四条规定的一年期限。将利润分配的时间从一个会计年度缩短为半年的举措，不仅有利于股东会决议尽早落地，减少股东诉累，更有利于优化营商环境，促进生产力的发展。

2. 明晰强制分配利润诉讼的裁判边界

（1）厘清原告范围

投资者因购买公司股份而享有股东资格，股东享有公司利润分配请求权的基础是持有公司股权，也即进一步明确提起利润分配纠纷的原告起码是公司的股东或者曾是公司的股东，包括转让股东、隐名股东等。在具体分配方案中载明的非公司股东如果诉请主张对公司利润的分配请求权，是不承担公司日常经营风险而仅享有分红权利的纯享利行为，如此对具有出资义务、负担公司经营亏损、承担公司经营风险的公司股东而言，显失公平，且不利于公司人合性的构建。

虽然转让股东已经将其持有的公司股权通过股权转让的形式给予了新股东，根据合同相对性原则股权转让协议仅约束股东而不约束公司，转让股东与受让股东均无权依据股权转让协议要求公司分配利润，但是如果股权转让前已经由股东会决议作出具体的利润分配方案，此时抽象的股东利润分配请求权已经转化为了具体的股东利润分配请求权，转让股东有权就具体分配方案请求法院强制公司分配对应利润。而对于出具了具体分配方案的股东会决议持异议态度的股东是否能作为第三人参加诉讼最好是能够在条文中予以明确，可以将其列为无独立请求权的第三人，一来生效判决与异议股东的利益密切相关，二来异议股东参诉便于案件事实审理，此外建议将强制利润分配的判决效力扩大至包括异议股东在内的全体股东，更有利于“同股同利、同股同权”制度的维护以及降低司法成本、节约司法资源。

对于瑕疵出资的股东是否具有利润分配纠纷的原告资格问题，首先需要尊重公司的意思自治，审查公司章程或者其他书面性文件中是否有明确约定不以实缴出资比例分配公司利润。倘若没有实现书面约定的，则按照《公司法》第三十四条规定按实缴比例分红，然后需要分析股东是否有存在实际出资的情况。如果除了瑕疵出资资金外还有实际出资部分，直接否认其利润分配的权利也不利于调和公司与股东之间的矛盾，不妨采取以剔除掉瑕疵部分后的实际出资为计算标准享有公司分红的权利；如果股东出资均系瑕疵出资，明确瑕疵出资股东不具有原告资格不仅可以规避实务中因概念模糊而产生争议，也给瑕疵出资股东一记违反诚信原则的教训，起到一定威慑作用。

（2）合理分配当事人的举证责任

举证责任的合理分配关乎当事人实体权利的有效维护，平衡公司与股东两大利益关系主体之间的权利与义务，也关乎营商环境的营造以及司法公正权威的构建。

作为利润分配诉讼的原告通常是公司无实权处于弱势地位的中小股东，常会因举证不能而败诉，合理分配当事人特别是原告股东的举证责任更有利于发挥司法救济的优势。我国法律可以考虑对原告股东的举证责任加以明确，明确原告股东应承担举证不能的事由，例如对原告股东资格的证实、存在权利受损的事实、已穷尽公司内部救济手段。此外对于股东之间书面签订的协议，如果能够体现对公司利润的具体分配，辨析具体分配方案可以参考前文所述股东会决议中具体分配方案所约定的必备内容，并且签订协议的主体能够满足作出股东会决议所要求的股东人数时，我们不应该苛求原告股东一定要提交股东会决议。因此，对于原告股东建议承担初步举证责任，对于超过其能力范围之外的不应过分苛责。

同时也需考虑到中小股东的弱势地位，公司的年报、会计账簿、经营合同等能反映公司经营情况、财务情况的文件均系掌握在公司或者大股东手中，在诉讼程序中仅要求公司对是否存在载明具体分配方案的股东会决议承担证明责任，明显重心偏向了公司，不具有合理性。在对公司及大股东承担的举证责任范围认定的过程中，可以借鉴侵权责任法中规定的过错推定原则的原理，对于一些原告股东难以直接获取的或者只能通过股东知情权诉讼才能得以获取的事实，原告有权主张但无需承担证明责任，该等证明责任交给公司或者大股东。原告股东可主张的该等事实包括但不限于公司存在可分配利润且不具有不分配的合理理由、公司存在以虚列开支或虚构债务等隐匿或转移公司利润的行为、公司存在超额发放高管薪资的变相分配利润行为等。此外建议法律对任意公积金提取上限也同法定公积金一样作出明确界限，并且要求公司对于提取的任意公积金数额需要进一步说明合理性理由并提供相应证据予以佐证。

（3）明确判决的方式及效力

最高人民法院审判委员会杜万华专职委员在《公司法司法解释四》新闻发布会上指出，经审理认定存在公司确实存在滥用股东权利的情形，可以判决公司召开股东会就利润分配作出决议。然而现实中取得生效判决后因股东滥用权利拒绝或者回避召开股东会决议的情况频出，法院也无法在执行阶段强制公司召开股东会，要求公司召开股东会并作出决议的判决难免与实务脱节，由此倒不如根据公司章程等规范性文件，以及结合法院查明的公司可分配利润情况，径直判决公司进行利润分配，确定利润分配的比例以及数额等具体方案。如果公司并未对利润分配做出明确约定，可以参考梁上上教授的观点，即法院可以在最高可分配利润额和最低可分配利润额之间合理确定利润分配数额[17]。最高可分配利润是指根据《公司法》第一百六十六条规定的弥补亏损和提取法定公积金后可分配利润，而最低可分配利润需要综合考虑公司的经营及财务情况并结合原告股东以及第三人股东的意愿确定，考虑到股东投资公司与银行向客户发放贷款的相似性可以参考同期银行间同业拆借利率来确定。

3. 健全违法分割利润的责任追究制度

根据《公司法》第四十六条的规定由董事会对股东会负责，董事会制定公司的利润分配方案，《公司法》第三十七条规定股东会审议批准公司的利润分配方案，《公司法司法解释四》第十四条规定经具体分配方案的有效股东会决议后可向股东分配利润。在此我们不妨大胆进行逻辑推理，从我国现有法律规定中可以看出董事会及股东会应对公司利润分配方案负责，也即同意分配方案的股东和董事对公司利润分配方案负责，相应的如果出现违法分割利润情形的，也应当由同意分配方案的股东和董事共同承担责任。而也正是因为董事会作出错误分配提案，且同意该错误分配方案的股东作出股东会决议，才导致错误分配利润致使相关股东或者公司的权益受损，所以可以赋予相关股东及公司相应的诉权，主张同意分配方案的股东和董事承担相应的利润返还及损失赔偿责任。至于不同意或者未表决的获利股东因不存在主观恶性而只需将所获利润返还，由全体股东将利润返还是基于股东会决议无效应具有溯及力，恢复至公司资产未进行分配前状态。

五结语

有限责任公司的中小股东受困于公司人合性特性和法律法规的欠缺，更容易受到其他股东的压迫使得利润分配权益受损，而股东是公司的重要投资者，满足其合理预期是构建和谐营商环境的必经之路，也是公司法律完善的重要突破口。

在公司治理和发展的过程中，充分尊重股东自治的前提下，要警惕多数股东及公司高管的暴力压迫及权力滥用，通过完善现有法律规制使得中小股东在利润分配权益受损害时乐于寻求司法救济。在建设法治国家的背景以及恰逢《公司法》修订的关键时机下，本文立足于我国法律规则及司法实践，借鉴域外保护股东利润分配的制度规定，据此提出构建股东自治和司法救济共生的保护体系，从而解决股东分配利益受损诉求无门的问题。

[1]蔡立东：《公司自治论》，北京大学出版社2006年版，第162页。

[2]江西省（2016）赣01民初526号民事判决书。

[3]浙江省（2017）浙湖商初字第3号民事判决书。

[4]湖南省（2017）湘0111民初8539号民事判决书。

[5]陕西省（2017）陕0103民初3137号民事判决书。

[6]江苏省（2018）苏04民终3723号民事判决书。

[7]四川省（2016）川民终460号民事判决书。

[8]山东省（2015）烟民涉初字第14号民事判决书。

[9]浙江省（2018）浙07民终313号民事判决书。

[10]山东省（2014）威商初字第8号民事判决书。

[11]江西省（2018）赣 11 民终 886 号民事判决书。

[12]广西省（2018）桂13民终317号民事判决书。