9月16日，“企业知识产权能力提升推进计划——数字经济竞争政策未来发展前沿论坛”分论坛成功举办。论坛由国家工业信息安全发展研究中心主办，工信部电子知识产权中心、《竞争政策研究》编辑部承办。本次论坛云集了来自清华大学、中国人民大学、上海交通大学、武汉大学、中国政法大学、腾讯研究院、阿里研究院、抖音集团等全国各地高校、企业的专家、学者和代表们。各位专家学者围绕经济学视野谈垄断与竞争、数字经济创新价值与竞争政策、数据竞争问题、自我优待问题、数字经济的产业组织结构、并购反垄断问题、轴幅协议理论及实践问题、最惠国待遇问题等八个主题展开探讨，共同为数字经济条件下完善公平竞争治理规则建言献策。

主题：轴辐协议理论及实践问题

主持人：王艳芳 华东政法大学知识产权学院教授

分享人：王玉辉 郑州大学法学院副院长

喻 言 湖南农业大学经济系副教授

与谈人：江 山 对外经济贸易大学法学院教授

仲 春 暨南大学知识产权研究院副教授

李 颖 抖音集团法务部法律研究总监

郑州大学法学院副院长王玉辉：《我国垄断协议组织帮助行为法律制度研究》

王玉辉副院长围绕“垄断协议组织帮助行为”的话题主要介绍了三方面的内容：一是垄断协议组织帮助条款引入的背景及制度特色；二是厘定组织帮助行为条款的适用主体；三是界定组织帮助行为的认定要件。

王玉辉副院长从2022年《反垄断法》修订的背景切入并认为第19条经营者组织帮助行为条款作为新增条款是修法亮点。本次修法未采用轴辐协议条款方式，而是采用组织帮助者的立法视角。轴辐协议来自于美国的判例，不是一个法律术语，仅是对纵横混合型协议的一种形象表述。如果仅单纯引入轴辐协议类型，会导致垄断协议条款框架不周延等问题。

针对垄断协议组织帮助条款的引入，王玉辉副院长认为：一方面垄断协议二分法在执法实践中存在失灵。二分法无法对未参与垄断协议缔结，但组织帮助垄断协议达成者进行规制，也无法高效处理纵横交错的混合型垄断协议。另一方面，组织帮助型垄断协议存在严重的市场危害。其使得原本难以达成的垄断协议变得易于达成，同时也使得垄断协议实施更有组织性，参与人数更多，危害更大。此外，这一条款的引入还有助于解决轴心经营者不参与垄断协议达成的轴辐协议问题。

关于该条款的特色评价，王玉辉副院长详细解读了《反垄断法》第19条。第一，该条款中的“组织帮助者”仅限定适用于经营者，非经营者实施的组织帮助行为无法适用该条款。同时第21条规制了行业协会的垄断行为，那么针对非行业协会型的社会团体实施了组织帮助行为，应当适用哪一条款？在适用主体范畴这一领域中，还有完善的空间。第二，为了保障垄断协议各条款的独立性，组织与帮助者应限定为非垄断协议的协议方/实施者。在修订后的《反垄断法》框架内，第16、17条针对的是缔结横、纵向协议的协议方与实施者。该条款应适用于为协议的缔结提供了帮助和组织的人。第三，该行为限定为“垄断协议”，如果被组织帮助他人实施滥用共同市场支配地位的行为，则不得适用。当然这也为执法机构提出了两者的协调适用问题。第四，帮助行为限定为“实质性帮助”。

王玉辉副院长认为从主体角度视之，现行规定似乎周延地涵盖了各类情形（缔结者、组织者、帮助者）和各类主体（竞争者、交易者、经营者和行业协会），但在组织帮助行为条款部分，若结合我国社会团体和行政垄断的现行法律规定，就会发现我国修订后的组织帮助行为条款体系仍不周延。因此组织、帮助行为条款体系需要重塑，具体而言有两种方式。第一，针对“经营者团体”组织帮助行为，可以通过修订《反垄断法》第19条“经营者帮助行为条款”，将该条款的适用主体由经营者扩展为经营者和非行业协会型团体组织，或者是修订《反垄断法》第21条“行业协会组织行为条款”，将该条的适用主题由行业协会调整为“经营者团体”。第二，针对行政机关等组织帮助行为，可以在行政垄断条款中，在“强制行为”的基础上，增加“组织”、“帮助”的行为情形。

基于此，王玉辉副院长谈到在重塑垄断协议类型化条款时，一是在组织帮助行为与其他行为的外部区分层面，要以行为作用为标准，划分为参与者/缔结者适用的条款类型和组织帮助者适用的条款类型。二是在组织帮助行为内部层面，根据实施主体，再划分为经营者的组织帮助行为、经营者团体的组织帮助行为和行政机关及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的组织帮助行为。经营者团体的组织帮助行为包括行业自治团体（行业协会和未登记注册的民间行业自治团体）和非行业自治团体的组织帮助行为，从而保障垄断协议的类型化条款可以周延性地涵摄到市场经济中各类涉嫌违法的通谋行为。

在行为界定上，王玉辉副院长提到垄断协议组织帮助行为涉及“双层”复合结构，一层结构为组织帮助关系，另一层结构为被组织帮助形成的垄断协议关系。在垄断协议组织帮助行为实施过程中，组织帮助者往往与被组织者存在一种支配关系，这种支配关系表现为交易上的支配关系或者是管理上的支配关系。我国的组织帮助行为条款还存在很大的完善空间，行为要件（包括作用对象、实施方式和内容）、主观要件（行为人具有主观故意及认定标准）以及结果要件（行为的结果，行为与结果之间的因果关系）等三方面都需要进一步细化，才能使得未来的《反垄断法》有量化的操作空间。

湖南农业大学经济系副教授喻言：《数字经济背景下轴辐协议的反垄断理论及规制研究进展——基于反垄断经济学的视角》

喻言副教授从轴辐协议的应用场景切入，谈到轴辐协议中轴心和辐条处在不同的市场层级中，辐条之间互为竞争对手，辐条之间的横向联系是以每个辐条和轴心之间的纵向联系为纽带的。从经济学角度，轴心和辐条属于经营者的情形是值得关注的。轴心这一概念在2021年《平台反垄断指南》中首次明确，但其本身不是一个新的概念，在传统产业组织理论中也存在轴辐协议，但更为关注的是上游供应商/生产商和多家下游分销商/零售商签订的纵向协议，这些纵向协议可能会促进下游的厂商形成一个横向的卡特尔，这在以往的反垄断案例中也是存在的。例如汽车制造商和4S店之间的关系，我国汽车市场的纵向结构表现为整车企业从全国范围内选择并授权品牌经销商，通过纵向的协议（区域价格通知、价格管理办法、考核制度、价格指导公告等书面或口头的协议）对下游经销商进行管理，本身是一种典型的转售价格维持行为。这种纵向协议会造成下游竞争对手之间的潜在合谋。总之，轴辐协议不是数字经济所特有的，在传统经济中就已经存在。

其次，喻言副教授认为在分析框架上，数字经济背景下的轴幅协议可以和传统经济背景下对纵向关系的分析进行统一。在数字经济时代，轴辐协议会发生变化，其不再拘泥于传统上下游之间的关系，而是扩展到平台与平台内的经营者之间，此时，轴心是平台厂商，轴条是入驻平台的竞争性厂商，轴心可能位于上游也可能位于下游。位于轴心的平台厂商起到撮合厂商和消费者之间交易的作用，同时平台厂商又存在自营业务，这种平台可以叫做混合性平台（Hybrid Platform），混合性平台本身也具有纵向的属性，可以和传统的产业组织理论结合起来。

再者，喻言副教授指出在数字经济背景下，原有的SCP范式可作进一步补充，拓展为ESCP范式。在产业组织理论和反垄断经济学中存在的SCP分析范式，是产业组织理论的创始学派——哈佛学派所提出的分析范式，是被普遍接受的理论分析框架，其中，S是结构，C是行为，P是市场绩效。反垄断规制的是垄断行为。在轴辐协议中，轴辐指的是市场结构，协议指的是厂商行为。轴辐这个市场结构本身不是问题，轴和辐之间的协议以及协议本身带来的效果才是反垄断关注的问题所在。

第一，S仍然指代市场结构，但内涵发生变化。从以物流方向定义上下游关系转向以决策权的分配定义上下游关系，具言之，具有零售价格定价权的厂商才是下游厂商，因为其业务是B-C的（面向消费者），反之，没有定价权的厂商是上游厂商，其业务是B-B的（面向企业）。举例而言，苹果公司的电子书业务采取的是代理（代销）模式，如果从物流的角度而言，消费者从苹果公司提供的平台购买产品，那么苹果公司就是上游厂商，但是苹果公司并没有电子书零售价格的定价权，所以从决策权分配的角度而言，苹果公司是上游厂商，出版商是下游厂商（具有定价权）。与之形成对比的是亚马逊采取的是批发模式，有电子书的定价权，是下游厂商，出版商则是上游厂商。

第二，C也就是行为，是厂商的行为。在第一种类型的轴辐协议中（转售价格维持），平台是上游，下游的分销商或者零售商之间的合谋往往是不被允许或者难以实施的，制定合谋价格、监督价格遵守情况等任务被有效地委托给了作为轴心的平台，这种委托方式可能是通过轴心的厂商对轴条的厂商实施一定的纵向约束，比如转售价格维持，要求轴条零售商将价格维持在某一水平。在第二种类型的轴辐协议中（最惠待遇条款），平台是下游，轴条厂商可能在共同平台的要求下引入或者执行全行业相同的垂直限制，比如最惠待遇条款，也就是说生产商承诺仅仅对平台给予最优惠的价格，目的是阻止下游竞争者的进入。

第三，P也就是市场绩效。换言之，要判断轴辐协议产生的后果或者是市场效应对消费者福利、社会总福利产生的影响何如。从产业组织理论来看，轴心和轴条的利益既具有一致性，又可能分化。一致性表现在对于具有竞争关系的轴条经营者，轴心可能作为第三方达成合谋的工具以实现横向的合谋，又可以通过纵向的限制关系来掩盖合谋，产生合谋效应。分化表现在一方可能仅仅是为了利用另一方来达成自身的某种目的，并没有形成非常紧密的联盟。在经济学领域通常讲市场圈定效应，也就是排除、限制竞争效应。轴辐协议可能排除轴心所在市场层级的竞争，也可能排除轴条所在市场层级的竞争，也可能排除这两个市场的竞争，最终产生市场圈定的效应。因此在轴辐协议的市场绩效中，静态维度的市场圈定效应和动态维度的合谋效应都是值得研究的。

第四，在SCP三者之外，再增加一个E，E指的是不确定性的商业环境，从而可以形成一个ESCP范式。这种不确定性仅从需求的角度而言就有许多，包括需求的随机扰动、消费者偏好的不确定性、风险偏好的不确定性和需求的波动等等。在不确定的前提下还存在一个风险分担，也就是从利润最大化的一元动机可能转向利润和风险的二元动机权衡。

最后，喻言副教授在详细梳理了前人的研究后得出了下一步的研究方向：一是将从轴心/轴条厂商风险偏好的异质性去考虑不同市场行为的竞争效应；二是基于秘密合约，以厂商之间的承诺问题为核心来考虑市场圈定效应；三是将轴辐协议扩展到多轴心的情形。

对外经济贸易大学法学院教授江山:《反垄断法》修改从某种程度上解决了轴心经营者责任的配置问题

针对王玉辉副院长和喻言副教授的精彩发言，江山教授作出了如下几点补充：第一，中美之间轴辐协议规制所面临的关键问题不同，造成了解决方案的重点不同。美国《谢尔曼法》第一条并没有区分横向和纵向协议，因此在立法上无须重点讨论，更重要的是在法律实施过程中对分析模式进行抉择（适用本身违法还是合理分析）。而我国则是从立法上去解决轴辐协议所产生的经营者主体责任配置问题，这次立法修改使得配置轴心经营者责任的问题基本得到了解决。第二，不一定把轴心仅看作是一个协议的缔结人，轴心还可能作为协同行为的组织者、帮助者和参与者。第三，共同支配地位和垄断协议之间的法条竞合问题值得关注。例如即便是在结构上符合一定的共同市场支配地位特征，但仍须从行为的角度考察是否应当归于横向垄断协议规制。第四，从判例法的角度，轴辐协议作为协同行为的一种，在本质上应聚焦信息传递，比如在奶酪案中下游A、C厂商之间通过轴心的B来进行信息传递，这种信息传递路径及其证据在行为分析时须着重考虑。

暨南大学知识产权研究院副教授仲春:关注不同类型主导的轴辐协议在责任分配等方面的异同

仲春副教授认为轴辐协议更多来自于美国的司法实践，欧盟和我国更习惯于将轴辐协议解构。在《平台反垄断指南》中提及了轴辐协议，但是《反垄断法》修改后并没有使用这个词，而是采用帮助性条款进行说明。也就是说轴辐协议在运行过程中可以进行细分，细分为多种类型。从帮助行为的角度而言，轴辐协议可能存在由轴心为主导的，也可能由轴条端为主导的，还有可能存在轴心和轴条共谋的类型化特征。在法律研究上，我们需要重点关注不同类型主导的轴辐协议在责任分配等方面有何异同。

抖音集团法务部法律研究总监李颖:平台企业应在利用规则和算法的层面更加谨慎，避免合规风险

李颖法律研究总监认为：第一，作为平台企业，需要从合规的角度考虑如何防止自身处于轴心的优势地位起到了促进相关垄断协议达成的效果。平台企业应在使用平台规则和算法上更加谨慎，在保护商业秘密的情况下根据相关规定公布一定的算法规则。第二，在与平台之间的交流上也会更加谨慎，避免相关竞争性信息通过轴心进行传递，用于交换的信息也应当有所保留或者在合规的情况下进行限制。第三，在参考相关案件的责任配置时，需要更多地考虑经济实体务必独立选择市场策略的效果。第四，在制度设计上，可能需要更多地参考欧盟竞争法的分析框架，将重点放在对于经营者之间有没有实质性意思联络的分析、证明和评估上。关于意思联络判断、主观上的故意和客观上的行为判定都需要进一步研究。

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