审判研究｜第26期 优化营商环境视野下破产预重整的本土化建构

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作者简介

王亚萌

上海铁路运输法院破产审判庭法官助理

*本文获“全国法院系统第三十三届学术讨论会”三等奖。

优化营商环境视野下破产预重整的本土化建构——基于司法案例和政策文件的实证考察

论文提要

在困境企业挽救制度发展史上，发生了两个飞跃：清算主义到再建主义理论的变化，催生了破产重整制度；二元机制到多元主义的变化，则孕育了破产预重整制度。我国未正式建立预重整制度，但是在优化营商环境过程中，预重整则在实践中逐渐发展起来，主要表现为司法案例和政策文件。对实践情况加以检视，根据启动主体和法院介入程度的不同，可分为政府主导模式、自行协商模式和法院指导模式。预重整追求重整效率与降低成本，具有相当的灵活性，与优化营商环境的需求相契合，我国有必要建立本土化的预重整制度。在预重整本土化的过程中，宏观言之，需要在厘定功能作用的基础上明确其法律地位；微观言之，规则构建可以从三个方面展开：启动维度遵循意思自治、过程维度注重程序正当、结果维度关注效力延伸。

主要创新观点

01

从实践出发，归纳预重整在我国的三种模式：政府主导模式、自行协商模式和法院指导模式，提出亟需统一的规则设计。

02

着眼法治化营商环境的优化与预重整制度的内在契合，提出降低制度成本、提高重整效率、增强制度供给的本土化路径。

03

宏观描摹与微观设计相结合，吸纳域外经验和理论研究，厘清预重整功能定位的基础上，提出从启动、过程、结果三个维度进行系统构建。

全球破产法界一个基本的改革思路是在法庭外重组与法庭内重整程序之间寻求带有折中性质的混合型机制，破产预重整便是在此种拯救文化背景下产生的。我国破产法并未规定预重整制度，但随着中央供给侧结构性改革、优化营商环境等重大政策举措的出台，预重整的优势逐渐被重视，各地法院纷纷探索，以预重整的方式拯救困境企业，出台政策文件规范预重整操作。2021年，企业破产法的修订被列入全国人大法工委重点立法项目，当此之时，总结实践情况、归纳分析问题，结合理论研究和域外立法例对预重整制度进行研究实属必要，以期为预重整的本土化路径提出合理建议。

一

类型分析：

作为拯救困境企业新型方式的预重整

市场形势风云变幻，困境企业拯救制度是市场经济体制的重要组成部分。企业遇到困境如何自救，目前我国困境企业拯救方式为庭外重组和庭内重整“二元机制”，无法满足市场主体多元化的拯救需求，预重整将二者优势有机结合，有望成为困境企业拯救的新型方式。

（一）源起：

困境企业拯救“二元机制”的突破

“二元机制”以司法属性为界分。庭外重组（Out-of-Court Debt Destructuring）在司法领域之外，完全由各方利益主体协商谈判，对投资和债权债务关系进行调整重构，主要优势在于高度的意思自治和较低的缔约成本，但由于利益诉求的差异及“一致决”规则，不可避免地存在“钳制观望问题”。庭内重整（Legal Bankruptcy Reorganization）是2006年企业破产法修订时引入的市场化司法制度，即破产重整，作为独立的破产程序，在法院的监督和指导下，依据法定的程序和表决机制，由债权人会议作出决议，此外在特定情形下，法院有权强制批准相关方案，从而使该项制度的职权主义色彩明显强于庭外重组，可以有效解决“钳制观望问题”，但存在程序周期长、成本费用高、清算风险大等问题。

实践中的预重整概念内涵不统一，但共识是预重整在融合庭外重组和庭内重整二者优势、克服劣势方面，有更大的行动空间，在意思自治的基础上，结合适度的司法介入，保障债权人权益、实现企业价值存续。预重整的核心要素和制度目的包括：在申请重整之前，债务人、债权人、投资人等利害关系人通过庭外协商的方式，拟定预重整计划，以期获得债权人多数同意，而后进入重整程序，使预重整计划产生约束全体债权人的效力，最终达成重整成功的多赢效果。

（二）类型：

预重整的三种中国模式

实践中的预重整首先表现为鲜活的案例，较早进行实践探索的是浙江温州法院、四川德阳法院、广东深圳法院，可寻案例均在预重整后进入重整程序，并在短时间内重整成功。而后大量出现规范和促进预重整应用的政策文件，目前四川遂宁中院、重庆市五中院、陕西高院、苏州吴江法院、南京中院等20个省市区出台了相关文件。以启动和主导主体界分，司法案例和政策文件主要分为三种类型，其运行情况展示出预重整的实践作用和实践功效。

政府主导模式。该模式的主要特征是政府对预重整程序的启动起决定性作用，并在预重整过程中起着重要的推进作用。这种模式由温州首先探索，适用范围经历了从宽到严的变化，优势在于能发挥当地政府在维护稳定、职工安置、招商引资等方面的作用，但难免存在政府介入程度的隐忧。政府主导模式具有中国特色，并未见于域外立法例，但行政的作用在破产中普遍受到重视，美国将破产行政事务作为中央事权付诸破产管理署，主旨在于保障公共利益，如建立破产信息库、担任公职管理人、行使国家债权人职能等。

自行协商模式。该模式强调在目前的法律框架下，预重整作为庭外重组的本质属性，重申充分尊重当事人的意思自治，法院在此过程中应尽可能减少干预和介入。这种模式由四川德阳法院首先探索，被厦门、重庆的政策文件所采纳，该类文件的核心规范要素是预重整表决效力的延伸，对预重整其他要素甚少涉及。此种模式类似英国的“伦敦模式”，伦敦模式并非法律明确规定的破产程序，利益主体的谈判并无破产法律予以规范。

法院指导模式。该模式是实践的主流模式，法院在预重整过程中遵循适度介入原则，法院接受预重整或者重整申请后、受理重整申请前，由债务人、临时管理人或者预重整辅助人参照企业破产法的相关规定，制定预重整计划草案进行预表决，对债务人是否具有重整价值和可能进行调查，并由法院决定是否受理重整申请。此种模式类似“美国模式”，美国是预重整的起源地，破产法院在预重整中发挥着积极作用。

（三）梗阻：

缺乏统一的规则设计

实践中的预重整表现出如下特征：

一是实践主体级别跨度大，20份司法文件中，2份为高级法院出台，13份为中级法院出台，5份为基层法院出台，涵盖了除最高法院外所有层级法院，甚至同一地区的两级法院都出台了相关政策文件。二是司法态度存在分化，有的基于现有破产法的规定制定政策文件，趋于保守和谨慎；有的从突破的角度进行积极的探索，体现了创新精神和意识。三是具体操作规范差异大，三种模式规则各有侧重，虽然采用法院指导模式的地区最多，但在适用条件、执行程序、债务人财产、中介机构作用等核心要素规则方面存在明显操作差异。

图1：政策文件出台法院级别

图2：三种模式的政策文件数

实践样态多种多样，而法律规范贵在科学统一，以上三个特点体现了各法院在各自管辖范围内统一和规范司法实践做法的努力，但也暴露出我国预重整目前存在的突出问题。政策文件并无法律强制力，缺乏全国范围内统一适用的规则，尤其在市场一体化的今天，各地规则的不一致与优化营商环境可预期目标相背离，在法律层面明确预重整定位和内容具有必要性和紧迫性。

二

模式选择：

对标优化法治化营商环境的导向目标

“法治是最好的营商环境”，预重整制度的本土化构建，首先要在立法层面上予以重视，并在实践经验的基础上，选择适合我国的模式。

（一）立法层面：

在破产法中新增预重整制度

优化法治化营商环境重点在于提升营商环境的便利性、高效性，核心在于降低制度性交易成本，尤其关注制度相较于实践做法的重要性。法律的修改是十分重要的改革举措，如我国2006年企业破产法修订引入破产重整制度就被作为“值得肯定的改革举措”。

致力于降低成本、提高效率、缩短时间的预重整制度在企业破产法修订中值得被充分关注。通过修订企业破产法增加预重整制度，有利于促进企业拯救和重生，符合完善破产法律制度的需要。将行之有效的实践探索上升到立法层面，建立全国范围内统一、权威的制度规则，将对优化我国的营商环境产生积极影响。

（二）可行选择：

以法院指导模式为基础

制度动力充足

经历了从政府主导模式、自行协商模式的零星探索，到法院指导模式的大面积推开，对于预重整模式的中国选择，实践已经做出了中国回答，这来源于多种主体内在动力的推动。一是市场驱动，破产重整是一条“单行道”，根据企业破产法，一旦重整失败则难逃破产清算，市场主体为把控风险，积极寻求庭外重组与庭内重整之间的中间道路，这离不开法院的指导监督；二是司法能动，破产重整期限过于短促，法院出于规避审限、评估考核等方面的考虑，也希望当事人“谈好了、再进来”，也就是变相延长重整时间，避免重整失败对工作业绩产生负面评价；三是政府推动，部分破产案件对地方经济、职工权益、社会稳定影响较大，政府出于行政管理与服务的需要在预重整中发挥更多作用，寻求与法院的联动机制。

制度雏形初现

法院指导模式的实践探索广泛，该模式包含的核心要素已经明确，同时也提出了法院介入程度的问题，需要立法者尤其注意。一方面，法治化营商环境优化背景下，破产法朝着市场化方向不断迈进，债权人参与权、知情权、决定权被不断强化；另一方面，作为兼具程序法与实体法双重属性、办案与办事并重、注重各方利益均衡保护的破产法，法院的监督指导作用又尤为重要。值得注意的是，法院指导模式并非排斥政府与法院的协调联动作用，而是强调各居其位、各司其职、各尽其责。法院指导模式下，市场主体的意思自治、法院的适度介入、政府的联动配套，形成了制度核心框架。

实践效果良好

从法院指导模式的实践作用和效果来看，预重整具有如下积极作用。一是识别作用，如保千里电子公司预重整期间，管理人完成了对债务人基本情况的调查，并征询利害关系人意见，为有效识别重整价值和可能创造条件。二是提速作用，样本案例均在短时间内重整成功，如河田集团有限公司预重整案后，从债务人向法院申请重整至法院批准重整计划历时仅41天，有效提高了重整效率和成功率。三是缓冲作用，如深圳福昌电子技术有限公司的预重整过程为政府、法院了解企业情况，管理人接管财产、经营业务等提供了可能，可以说是社会矛盾的缓冲器。四是磋商作用，预重整期间主要磋商主体是债务人、债权人及意向投资人，他们是程序的主导者，无需受到严格重整程序的制约，具有更高的自由度。

三

宏观描摹：

预重整的功能作用与法律地位

法律制度的价值源于实践需要，又在实践中抽象升华。结合理论研究和域外立法例，我国将来预重整制度的功能作用可以从识别、磋商、衔接三个方面搭建，并基于其特有的功能作用，厘清其法律地位。

（一）预重整的功能作用

识别机制：准确把握拯救价值

重整之必要在于，债权人可以在重整中获得较其在企业破产清算中更高的价值，也就是企业的运营价值高于清算价值。而企业的拯救价值和可能性的识别并非易事。轻易将无拯救价值的企业纳入重整程序则是对市场资源和司法资源的巨大浪费。现行企业破产法中，申请人申请破产重整后，法院只能依据申请材料及听证情况，在有限的期限内作出审查。对于企业的债权债务情况、资产状况等尚没有全面调查，难以准确把握企业的挽救价值。

预重整期间，专业机构清查债务人资产、审查债权债务关系、制作预重整计划草案、征询利害关系人意向，在更为全面基础上，法院再行审查是否具有重整价值和可能性。如果没有重整价值和可能，则无进入重整程序的必要；如果具有重整价值和可能，则依法裁定受理重整申请，开展正式的重整程序，实现企业再生。

磋商平台：法院有限指导

在企业拯救制度发展过程中，为市场主体提供磋商平台也是预重整的重要作用。美国是预重整的发源地，其重整程序不仅包括预先打包重整（Prepackaged），还包括预协商重整(Pre-negotiated)。预协商重整是指在重整程序开始前，债务人并未征集到确认重整计划所必须的同意意见，但与全部/部分债权人及利害关系人达成了初步的“重组支持协议”，还须制定具体细节且需其他各方加入，但是重组支持协议至少为此提供了一个起点。日本以立法形式制定了《以特别认证ADR程序为基础的企业再生程序规则》，为庭外重组磋商的规范化和法治化提供了规则性指导意见。

商业磋商是市场行为，市场化是企业破产法发展的方向，最根本的是坚持市场主体的意思自治，法院介入的关键在于“适度”,需要注意以下事项：一是在启动上依据当事人的申请，没有职权主义的空间；二是对参与主体、适用条件进行适度把握，宜宽不宜严；三是在磋商程序上对于当事人的实质选择不做干预，仅对程序性事项进行释明。

衔接桥梁：提高重整效率

预重整前方目标是进入重整程序，其核心功能在于衔接庭外重组和庭内重整，提高重整程序的效率。在英国，债务人向法院提交重整申请前，先与全部受影响的债权人和利害关系人形成协议，或者与关键债权人或多数债权人形成重组支持协议，正式进入重整后程序能够迅速进行。联合国贸易法委员会《破产法立法指南》将预重整称为“简易重整程序”，即为使受到影响的债权人在重整程序启动之前自愿重组谈判中商定的计划发生效力而启动的程序。称其为简易重整程序，是因为自愿重组谈判成功后，可以省略重整原有的部分程序，使得重整更快速、简便、低成本地进行。

预重整的衔接功能如此重要，主要源于“二元机制”下法律行为性质的不同，庭外重组是合同行为，根据民法典合同编需要一致同意；庭内重整则是决议行为，根据企业破产法遵循多数决规则。预重整在法律性质上介于两者之间，预重整阶段为债务人与全体/部分债权人的协议行为，如不进入庭内重整，则依据合同法律关系调整；一旦进入庭内重整，预重整阶段的表决效力即延伸到庭内重整程序中，除非发生例外情形，如债务人隐瞒关键信息、重整方案作出实质调整等。

（二）预重整的法律地位

独立程序：并非重整程序的附属

预重整是附属程序还是独立程序，是对其进行法律定位的首要问题。域外将其作为附属程序、前置程序的立法例并不少见：英国、法国将预重整设置为庭内重整的前置程序；德国将预重整作为庭内重整的准备程序、辅助性程序。主要是由于预重整的前方目标是进入重整程序，定位于附属程序，一是能吸引债务人尽早启动破产企业拯救程序，为债务人提供缓冲区；二是作为考察期，防范重整程序的滥用；三是做好重整准备工作，以提高重整程序的效率，同时确保重整计划连续性。

但是从上述预重整的功能作用看，附属程序的定位无法涵盖其所有制度功能，由于预重整具有除重整准备之外的其他独特功能，有其独立的适用条件和制度优势，便具有了独立的生存空间，从而具备成为一个独立法律程序的基础。一方面，我国司法实践中，市场主体运用破产程序的理念和意识还不强，将预重整作为具备集磋商、准备、衔接功能的独立性、综合性程序，更适合我国的国情。另一方面，作为与庭内重整并列的独立程序，为市场主体提供多一种制度选择，预重整后不一定进入庭内正式重整，有助于变被动进入破产重整为主动申请进入预重整及重整程序，从而发挥制度活力。正如王欣新教授所说：“庭外重组、预重整和正式重整程序都是挽救困境债务人的重要程序，具有各自重要的意义。”

灵活选项：“双轨制”的选择

预重整兼具庭外重组与庭内重整的优势，其程序启动后首先采取自主协商谈判，但最终是否启动重整程序，有“单轨制”“双轨制”之分。在单轨制下，预重整一旦成功，则由相关主体申请进入重整程序，甚至直接转入重整审查及重整程序，而没有其他选择；在双轨制下，若谈判各方意见高度一致，具备法庭外自行履行的方案和基础，则相关主体既可以选择进入重整程序，也可以径行在庭外履行，或者由于某些原因保持现状。

本土化过程中，“双轨制”是更为市场化、灵活性的制度选择。多数情况下，当事人选择庭外重组是为了避免进入司法强制干预程序，因此预重整在制度设计上，应为企业提供多种可能的出路。一方面，预重整中法院干预的力度较弱，企业协商自主性较大，在制作预重整方案时，可以更多的争取权益，且企业可以在自主经营的情况下进行自救。在正式重整程序中，需要企业或者管理人在一定期限内提交重整计划草案并经债权人分组表决通过或者法院裁定，否则企业将进入破产清算，这使得企业担心失控而不愿选择破产重整程序。鉴于预重整程序实质属于债权人和债务人对私权处分结果的司法化，与正式重整程序并不完全一致。如果预重整失败，原则上债务人并不当然产生直接破产清算的后果，而可继续选择一般重整程序或者维持现状。

四

微观构建：

预重整功能实现的维度设计

规则设计应有助于最大化发挥其功能作用，定位于困境企业拯救的独立性、综合性制度，预重整制度的本土化可以从启动、过程、结果三个维度进行系统构建。

（一）启动维度：

以市场主体意思自治为基础

启动主体

作为多样化的灵活选择，预重整的申请主体可以是多种主体，并与重整程序申请主体保持一致，债务人、债权人、出资人等利害关系人都可以申请启动预重整。预重整过程中，申请人可否申请撤回，但是要补偿相关人员的必要支出。在审查内容上，当事人可以选择预重整或者重整。根据意思自治的私法原则，法院仅能根据其申请进行审查，根据不告不理的原则，法院不能在当事人的重整申请中审查是否需要进行预重整，也不能在预重整申请中审查是否裁定重整。

启动条件

因预重整的前方目标是进入重整程序，在清偿能力上，债务人具备破产原因是适用预重整程序的先决条件。根据现行企业破产法，重整的适用条件有别于清算，清算适用于无法清偿到期债务、明显缺乏清偿能力或者资不抵债的而企业，而重整对于有明显缺乏清偿能力可能的企业也适用；此外，还需要具备重整价值和可能。预重整与破产重整程序共同适用上述条件，对于清偿能力，为了实现企业挽救，鼓励企业运用该制度，启动条件设置低于破产清算的条件，具备显丧失清偿能力的可能也同样适用。

值得考虑的是，预重整的其他适用条件应高于重整的标准还是略低于破产重整。笔者以为，预重整的适用条件应略低于重整，这是基于预重整的功能定位。其一，预重整作为磋商平台，债权人、债务人自由协商的余地较大，协商的自主性也比较大；其二，预重整作为识别机制，重整价值和可能尚不明确时，亦可启动预重整程序。

启动效力

关于预重整启动后执行程序是否中止。破产制度的目标就是通过集体程序实现全体债权人之间的公平清偿。因而在破产程序中，一旦破产程序启动，就要中止和冻结不公平的债务清偿行为，将所有的债务解决问题尽量都纳入到破产程序中来解决。对于预重整而言，应该尽量较少对其他司法程序的干扰，毕竟这只是一种较为自由和自主的程序，强制性比较弱。因而，在进入预重整程序以后，诉讼、执行程序并不中止，债权也不冻结。

关于预重整启动后是否禁止个别清偿。首先，预重整程序的启动，则意味着符合了破产原因，在此情形下进行的个别清偿，一旦进入破产程序就属于可撤销行为，预重整同样属于破产法范畴内公平清偿的制度，理应禁止个别清偿。其次，预重整也具有概括解决债务的成分，在此过程中，也要遵循债权人平等的精神，如果允许偏颇清偿，就会导致债权人利益的失衡，难以实现重整的目的。再次，如果是使得债务人财产获益的个别清偿，则可以允许，这在破产程序中也是允许的。

（二）过程维度：

以正当程序维护各方权益

参与主体

就参与主体而言，更多的参与主体可能增加程序的复杂性，也可能增加预重整的成本，因此预重整的参与主体应少于重整程序，并非所有重整程序的参与人都要参与到预重整中来。预重整不要求所有利害关系人参与，权益不受影响的利害关系人可不参与，影响不大的债权人、债权金额较小的债权人，也可以不参与，重要债权人应该参与。

信息披露

充分的信息披露是债权人对预重整方案进行表决的基础和前提，也是债权人权益保障的重要因素。美国破产法第1126条规定，预先表决延伸效力以充分进行信息披露为前提。预重整中的各方主体利益博弈强烈，且其制度本身存在侵害小债权人的风险，保证信息充分、准确、对称的各种制度是消解利益冲突的重要手段。在预重整制度设计中对于信息披露的对象、节点、范围等需要进行科学界定，在磋商谈判阶段，在保密的基础上将企业资产、负债等核心信息披露给谈判主体；在预重整计划表决阶段将相关信息披露给表决债权人。违反信息披露的原则，将使得预重整方案面临在重整程序中被否定的后果。

辅助机构

从比较法视野考察，在预重整中聘用中介机构或破产从业者来辅助自愿重组谈判是英美等国的普遍做法。司法文件中，大多设置“临时管理人”，仅重庆文件中设置“辅助机构”。笔者认为，预重整中一般不设临时管理人，仅设预重整辅助机构，由市场主体自愿聘请，并在一定条件下成为后续重整程序的管理人。这是因为预重整适用的对象是有重整价值、有继续经营能力的企业，指定临时管理人对企业介入过多，不符合预重整的意旨。

例外情况是在预重整程序中设置临时管理人，比如债务人没有经营意愿或者经营能力。预重整临时管理人的设置依当事人申请、经法院审查后指定，或者在法院认为必要时指定，并非预重整程序中所必须。而专业的中介机构对预重整的重要性不容忽视，在英国，预重整表现为管理人中心主义，法院对其专业度及商业经验充分信任，法院对预重整方案的审查限度极为有限。虽然该类方式不一定为我国破产法所采纳，但中介机构的专业作用可以充分考虑。

期限规制

为防止债务人滥用及过分迟延，预重整应设置一定期限，久拖不决会增加成本、降低债权回收效率。关于期限长短，因预重整作为重整准备程序、磋商平台的定位，期限较之重整期限应缩短，以决定预重整至提交预重整报告为预重整期间，一般时间确定为4个月，特殊情形可以延长2个月。

（三）结果维度：

以效力延伸固定协商成果

程序终止

重整作为正式的破产程序，重整失败后则宣告破产、进行清算。预重整作为更为灵活的市场制度，终止的原因是多方面的。一方面，若预重整方案经征询或者表决通过，则预重整成功，债务人或者管理人应提起重整申请，法院审查是否裁定重整。另一方面，若经征询或者表决未通过，申请人可自行选择后续路径，可以选择申请重整、申请清算或者保持现状。

表决效力

预重整期间的征询意见、表决情况的延伸，是预重整制度设立的核心要素。从各地司法文件来看，均规定了预重整的效力延伸至重整程序，这是一种可取、有效的方案。从制度设计来说，可以采取法律拟制的方式，将预重整阶段的承诺和意愿，延伸到重整阶段。只要没有重大变化的，则预重整阶段所做承诺和协议，相当于重整期间的承诺和协议，并可以作为重整计划是否通过的依据。

预重整作为庭外重组和庭内重整的中间机制，已被联合国贸易法委员会《破产法立法指南》和域外国家破产立法予以肯定。在本土化过程中，以“法院指导模式”为样本，在找准市场需求的基础上科学定位，将预重整制度作为一项独立制度，从启动、过程、结果三个维度优化规则设计，以市场主体意思自治为基础，合理界定法院、政府的职能作用，以正当程序保障各方主体的合法权益，以效力延伸固定协商成果，形成适合中国土壤的本土化预重整制度。

（* 本文内容略有删减。）

责任编辑 | 黄诗原

美术编辑｜程馨瑶