11月1日，旭辉官宣“已暂停支付旭辉控股集团境外融资安排项下所有应付的本金和利息”。而在此之前，华夏幸福、泰禾集团、蓝光发展、花样年、中国奥园、佳兆业、正荣地产、当代置业、中国恒大、阳光集团等多家房企已官宣“躺平”。
国家强调要稳定房地产市场，坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，因城施策用足用好政策工具箱，支持刚性和改善性住房需求，压实地方政府责任，保交楼、稳民生。因此，随之而来建筑企业是这一行业背景下面临纠纷最多的行业。
房地产一旦宣布债务违约，市场上大量的商业承兑跳票，随之而来的便是钢材、混凝土、水泥等各类建筑材料商起诉施工总包方，各劳务分包方、水电安装、装饰装修等专业分包也生怕步子跑慢了赶不上所谓的优势查封，纷至沓来的对总包方发起诉讼。
而对于施工总包方来说，无论是国企背景的中字头建筑企业，还是民企背景的建筑企业，经营模式大多分为两类，直营项目和经营项目。而所谓的经营项目无非就是以内部承包、目标责任书等方式的挂靠经营。此时，施工总包方的内外交困，一方面疲于应对外部的劳务、材料等违约诉讼，另一方面还要面临挂靠方的内部结算，可谓两面夹击。
今天，我们就来聊一聊挂靠方的各类花式结算以及被挂靠方的应对技巧。
01
挂靠方主张内部结算
被挂靠方是否有支付义务？
我们知道，挂靠方通常都是采用“自负盈亏、风险自担”的模式与总包方签订内部承包经营合同或目标责任书，而总包方与发包人的建设工程施工合同是借用总包方的资质与其签订的。后续在工程款的结算过程中，挂靠人通常会以内部承包人或实际施工人的身份起诉总包方，法院应当依据内部承包协议对双方的债权债务进行处理。
审判实务中，法院通常认为在发包人已经向被挂靠方即总包方，支付了部分或全部工程款的情况下，虽然被挂靠方与挂靠方签订的内部承包合同因违反了法律的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《民法典》第157条规定，认定无效。
但因为挂靠人实际投入工程资金、人力、物力等完成了案涉项目，被挂靠人从发包人处已收到的工程款应当依据双方的约定扣除管理费、税费等相应费用转支付给被挂靠人。
现实情况中，通常在项目没有出现亏损的情况下，因为发包人大多是将工程款直接支付到总包方账户，再由总包方扣除税费、管理费等相应费用后支付给挂靠方。而此时总包方占有绝对主导地位，转支付多少金额，何时转支付都由总包方把握，所以此类纠纷并不多见。
②发包人未支付的剩余工程款，被挂靠方不具有支付义务
现实情况中，当发包人欠付工程款时，挂靠人为了保护自身的权利，通常会采用直接起诉发包人、被挂靠人的方式主张剩余工程款，或者在发包人失去支付能力的情况下直接起诉被挂靠人承担支付义务。
以我们作为总包方的代理律师的案件代理经验来看，此类案件对于挂靠方与被挂靠方的法律关系究竟为挂靠还是转包的定性尤为重要。而对于发包人未支付的剩余工程款，强调被挂靠方与与挂靠方之间并没有就案涉工程建立建设工程施工合同法律关系的真实合意，双方仅为挂靠合意也是非常重要的观点。
（2021）渝01民终7043号案件中，重庆第一中级人民法院认为，关于汪**请求江西某安装支付重钢建设项目尚未支付的案涉工程款的问题，按照双方签订的内部承包经营合同约定，双方就案涉工程没有约定由被挂靠方江西**公司承担涉案工程款的直接支付义务，该合同约定的付款方式为江西某安装公司收到工程款后，扣除相关费用，剩余部分转付汪**，现江西某安装公司尚未收到剩余工程款，汪**主张江西某安装公司支付该部分工程款没有事实依据，该院不予支持。
02
被挂靠方的6大应对技巧
对于被挂靠方来说，之所以采用挂靠经营的管理模式，主要是因为建筑市场的特殊性，过去的十多年来，房地产和建筑行情非常活跃，而住建部对于建筑市场的准入有严格的资质门槛，很多建筑企业为了加大市场占有量，做大公司体量，充分发挥公司内部管理人员的施工管理和市场开拓的积极性，保障项目的合理利润，因此慢慢衍生出很多内部承包经营，但风险最大的主要是挂靠经营管理。
一旦施工管理过程松散，项目出现亏损，被挂靠方出现案涉工程款被交叉冻结，很多挂靠方就会甩锅被挂靠方，甚至一走了之，总包方即被挂靠方就无法应付烂摊子，给总包方带来的可能就是致命打击。那对于挂靠人向被挂靠人发起诉讼时，我们以团队近十年来代理建工案件的经验向大家支以下几招：
①全面梳理该项目是否存在借款情形
无论是对于盈利还是亏损项目，大部分挂靠人在实际承包经营项目时，因为其自身资金实力千差万别，当发包人的工程进度款支付不能覆盖经营项目对外的劳务、材料甚至工伤等人身损害赔偿时，挂靠人通常都会向总包方借款解困。甚至有些是借款都不能缓解项目亏损的缺口，导致大量的外部劳务方、材料方起诉被挂靠人。
因此，总包方应对于此类借款严格履行各借款流程，签订借款协议，明确借款利率标准，具备条件的可要求挂靠人提供担保人，但应建立详细台账，每年以借款对账单的方式保障诉讼时效。
一旦遭遇挂靠方起诉时，建议对该借款进行方案分析，权衡是否提起反诉或另诉，现有证据是否足够支撑，有无证据需要诉前补强等，以此避免被动挨打。
②全面梳理该项目是否存在垫资、执行扣划等情形
因为大部分施工企业为了能在建筑市场建立诚信的市场地位，当挂靠方出现资金断裂时，会应挂靠人的请求对外垫付人、材、机、税金等费用，甚至在挂靠人无法再继续承建经营项目时，被挂靠方无奈之下只能硬着头皮投入大量资金将项目续建完成。更有甚者，在已发生的诉讼中，被挂靠方被法院直接冻结或执行程序中被强制扣划的情况也不鲜见。
当挂靠方发起诉讼时，建议总包方第一时间对此类垫资、扣划进行全面的梳理，尤其对于垫资，从证据上分析是否能够准确对应案涉项目，以此形成完整的证据链，此类证据的重点在于垫资时财务支付时是否备注案涉项目，挂靠人是否对该笔款项进行书面或其他方式的确认，这些细节都将在提起反诉的庭审中成为法院审理的重点。
③全面梳理该项目是否存在施工质量、工期等外部违约金
如前述第2点逻辑一样，当项目出现施工质量、工期延误等情形，作为发包人系依据总包方与其签订的《建设工程施工合同》约定追究其违约责任，如总包方因此据实承担了违约责任，在挂靠人发起诉讼时，该违约金不建议用抗辩的方式主张，而是应当采用反诉的方式进行，以此达到减少或对冲应转支付工程款的诉讼目的。
④全面梳理该项目是否存在工伤/人身损害赔付、欠缴税款、管理费等
当项目出现了工伤、人身损害赔偿时，且总包方承担了赔付义务，双方应依照内部承包经营合同进行结算，该笔款项应当由挂靠方承担。而公司出具了相应发票所发生的税费、管理费等双方也应当据实结算。因此，对于该部分款项，非常有必要在应诉时充分考虑，是否纳入反诉请求中。当然，实践中，对于应缴税款的具体金额以及是否应当收取管理费的举证责任，主要在于总包方。
⑤视情况评估是否应当就挂靠人经营的其他项目发起追偿诉讼或主动起诉发包人
我们最近代理了部分案件中，发现有些内部承包经营管理合同对于已发生的垫资、被扣划等给总包方造成的实际损失，能否追偿，如何追偿，何时追偿并未做明确约定，而司法审判实务中，对于未与发包人办理结算，总包方能否对该垫资部分向挂靠人进行追偿裁判尺度不一。因此对于该情况，建议聘请专业律师针对项目具体情况进行综合论证分析。
⑥视案件具体情况决策应当主张为转包还是挂靠关系
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确提出，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。对于挂靠人向被挂靠人主张工程款的案件中，如何定性二者的法律关系尤为重要，如定性为转包，即便被挂靠人未与发包人结算或未从发包人处实际收到相应工程款，被挂靠人仍然应当承担直接支付义务；如定性为挂靠，则主张仅在实际收到的工程款范围内承担转支付义务。
由于挂靠与转包极其相似，故对于挂靠情形，总包方应积极搜集能证明挂靠关系的相关证据，如投标保证金的缴纳、投标工作等均由挂靠人具体实施，或往来函件、聊天记录等重要往来证据，以此证明二者为挂靠关系，从而避免向挂靠人承担先行垫付工程款的义务。
03
过去二十年里，很多施工企业赶上了房地产红利赚得盆满钵满，但是市场的变化总是出人意料，在房地产下行的大背景下，施工企业的困境可见一斑，加之国进民退的步伐愈加激烈，民企施工企业更是举步维艰。但愿无论是国企还是民企背景的施工总包方，都能在这场大洗牌中理性和智慧的应对挂靠人发起的善意或恶意的进攻，推动建筑业市场的健康发展。
本文由【律建成林】律师团队撰写
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