此罪必须包括“聚众”和“斗殴”这两个行为吗？

聚众斗殴罪，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身吗？体的行为。不过，并不是所有参与聚众斗殿的人都成立本罪，刑法只处罚首要分子和积极参加者。

司法实践中有种观点认为，要成立聚众斗殴罪，必须先纠集众人，再结伙斗殴，也就是说，聚众斗殴罪是复行为犯，必须包括的问“聚众”和“斗殴”这两个行为。你觉得这个观点正确吗？比如，两学科伙人本来都在烧烤摊吃夜宵，因为一言不合而打了起来，但他们并没有先纠集众人，那这种行为成立聚众斗殴罪吗？再比如，村民得知自己村子的人打算和邻村的人打群架，于是偷偷召集了很多兄弟一场来到自己的村子，但最后完全没打起来，那这个人的行为是成立聚众斗殴罪的未遂，还是聚众斗殴罪的预备呢？想要回答这些问题，就要来了解一下聚众斗殴罪的具体内容。

聚众斗殴罪的行为方式：聚众斗和聚众殴

既然是聚众斗殴，那肯定需要多人参与。通常，刑法上的多人是指三人以上。不过，本罪的成立不要求斗殴的各方都必须在三人以上。比如，一方只有一人或两人，另一方有三人以上进行斗殴的，也成立本罪。此外，聚众的对象可以是没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人。比如，双方各三人斗殴，且双方都有两人没有达到刑事责任年龄，这种情况也应被认定为聚众斗殴。当然，只有达到刑事责任年龄的人才可能承担刑事责任。

聚众斗殴罪的行为方式包括聚众斗和聚众殴两种。其中，聚众斗是指各方相互攻击对方的身体，聚众殴是指人数多的一方单纯攻击人少一方的身体。

关于聚众斗殴罪，还有几个地方需要特别关注：第一，在聚众殴的情况下，单纯被攻击的人一般不成立本罪，除非他是首要分子。第二，聚众斗殴不限于两方人斗殴，也包括三方、四方斗殴的情形。第三，聚众斗殴一般会有首要分子，但不要求斗殴各方都有首要分子。第四，本罪属于扰乱公共秩序罪，所以，那些没有扰乱公共秩序的聚众斗殴行为，不应该被认定为本罪，但有可能成立故意伤害罪。

回到本节开头的问题，聚众斗殴到底是不是复行为犯呢？我认为不是，它是单一行为犯。我之所以这么认为，主要有以下两个理由。

第一，我们应该从规范的角度认识《刑法》分则所规定的行为 。

在聚众斗殴罪中，聚众是指斗殴的方式是多人斗殴，而不是说要先聚众，再斗殴。“聚众斗殴”这一表述的重点在于参与斗殴的人数——本罪是扰乱公共秩序罪，而人数较少的斗殴不具有扰乱公共秩序的犯罪性质。所以，本罪的成立不要求在斗殴之前有聚众的行为。换句话说，双方、数人临时起意斗殴的，完全可能成立本罪，比如本节开头讲的吃烧烤一言不合打起来的情况。

如果在斗殴之前，有的行为人实施了纠集他人的行为，但最后没打起来，那这种行为只是聚众斗殴罪的预备行为，就像购买凶器是故意杀人罪的预备行为一样。如果认为聚众斗殴罪是复行为犯，那就意味着单纯纠集他人的行为是本罪的着手，甚至是既遂，而这就不当地扩大了本罪的处罚范围。所以，本节开头讲的为了打群架叫兄弟到自己村子的行为，最多只能被评价为犯罪预备。

第二，《刑法》规定，不仅要处罚聚众斗殴的首要分子，也要处罚其他积极参加者。

如果认为聚众斗殴罪是复行为犯，那就很难说明其他积极参加者也成立本罪。毕竟，积极参加者只是被纠集者，参与的只是斗殴行为，如果本罪的成立要求先有纠集行为，那就没有理由处罚这些只参加斗殴的人了。其实，即使是首要分子，也不能要求他实施了聚众和斗殴这两个行为。为什么呢？

首先，当众人已经基于其他原因聚集在一起时，完全有可能由于突发因素而发生斗殴，比如前面吃烧烤时因为一言不合而打起来的例子。在这种情况下，不存在也不应当要求先有纠集众人的行为。其次，根据《刑法》第97条的规定，在聚众斗殴罪中，首要分子是指起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。所以，即使是首要分子，也可能只是策划、指挥了斗殴行为，而没有实施纠集众人的行为。如果认为本罪是复行为犯，就无法处罚这类首要分子了。最后、纠集众人斗殴的首要分子，完全有可能不直接参与斗殴行为。如果认为本罪是复行为犯，就会影响对这部分首要分子的认定。

总结一下，在行为方面，聚众斗殴罪的成立只要求有多人斗或多人殴，不需要先纠集众人，再实施斗或殴。

聚众斗殴罪的主观要素

聚众斗殴罪是故意犯罪，不可能因为过失而成立，但也不要求双方都有斗殴的故意。如果只有其中一方有斗殴的故意，就要对这一方以聚众斗殴罪论处。所谓具有故意，是指行为人知道自己一方在和对方相互斗殴，不要求参加者认识到有无首要分子以及首要分子是谁，也不要求有伤害、杀害他人的故意。

虽然聚众斗殴罪源于1979年《刑法》第160条规定的流氓罪，但在现行《刑法》中，成立本罪不要求行为人具有所谓的流氓动机。一方面，这是因为行为人是否具有流氓动机，不影响其行为是否扰乱了社会秩序。另一方面，是因为只要行为人对聚众斗殴行为及其结果具有故意，其行为就值得以刑罚谴责。况且，流氓动机的判断也不具有确定性，将其作为本罪的主观要素，要么会不当地限制本罪的处罚范围，要么会导致处罚范围的不确定。

聚众斗殴致人重伤、死亡的情况

聚众斗殴罪中有一个特殊规定：聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。

在司法实践中，一般认为这是一个注意规定。也就是说，只有当斗殴人员对他人重伤、死亡的结果具有故意时，才能将其行为认定为故意伤害罪与故意杀人罪。但我认为，这个规定是法律拟制。也就是说，只要斗殴人员对他人重伤、死亡的结果具有预见可能性，且客观上致人重伤、死亡，就能将其行为认定为故意伤害罪与故意杀人罪。

我之所以这样认为，是因为如果把这个规定理解为注意规定，可能会导致将数罪作为一罪处理的结果，进而导致处罚上的不协调。比如，甲故意致一人重伤，可以直接认定为故意伤害罪，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。乙在聚众斗殴的过程中故意致一人重伤，如果也只认定为故意伤害罪，适用相同的法定刑，那聚众斗殴的事实就没有得到评价。

但是，如果把这个规定理解为法律拟制，那么，乙在聚众斗殴的过程中致人重伤，不管他有没有伤害的故意，只要对重伤的结果存在过失，就可以被认定为故意伤害罪。同时，如果伤害之外的斗殴行为构成聚众斗殴罪，应当实行数罪并罚。这样，聚众斗殴的事实也就得到了评价。

需要注意的是，这里所说的致人重伤、死亡，不限于致斗殴的对方成员重伤、死亡，导致本方成员重伤、死亡的，也应认定为故意伤害罪与故意杀人罪。但是，如果参与斗殴的行为人以杀人的故意杀害他人，就没必要适用这个规定了，直接适用《刑法》第232条的规定，将其行为认定为故意杀人罪即可；如果杀人之外的斗殴行为构成聚众斗殴罪，应当实行数罪并罚。

另外，因为聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者，所以如果一般参加者或旁观者的行为导致他人重伤、死亡，不适用这个规定，而应根据其行为所符合的犯罪构成来认定。比如，甲旁观两方的斗殴行为，发现其中一方的成员A为免遭殴打而逃离现场，于是甲捡起一块石头猛砸A的头部，导致A死亡。在这种情况下，直接适用《刑法》第232条的规定，将甲的行为认定为故意杀人罪即可。不过，如果不能查明重伤、死亡的原因，则不能认定所有斗殴者都成立故意伤害罪与故意杀人罪，只能对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪论处，否则就会不当地扩大刑罚的范围。

答学友问

学友：在聚众斗殴的过程中，如果A方明确表示希望停止，但B方继续实施暴力，那A方的反击行为可以构成正当防卫吗？如果可以，又要怎么认定呢？

张明楷：我认为这种情况是有可能成立正当防卫的。不过，关于究竟能否成立正当防卫，需要从防卫行为开始之时，分别判断前行为（斗殴行为）是否成立犯罪，以及后行为（防卫行为）是否符合正当防卫的成立要件，然后按照《刑法》第20条的规定处理。