由于部分私募基金募资困难，而部分不具备私募基金募资资格的主体具有一定的募资能力，私募基金通道业务由此有了市场需求。中国当前私募基金开展通道业务的模式包括两种：一种是私募基金管理人作为通道，即私募基金管理人就是为关联方特殊目的而设立的，其管理的产品只为承接关联方的相关需求；另一种是私募基金产品作为通道，即管理人虽有自主管理的私募基金，但为特殊目的让渡某些私募基金产品的管理权。
作者：黄丽铭
目录
1.通道业务合同的效力
2.通道业务中管理人的民事责任
3.通道业务中行政监管及纪律处罚
4.管理人开展通道业务的风险防控措施
01
通道业务合同的效力
关于这种业务模式下顾问协议的效力一般有两种观点。支持有效的观点认为现行有效的法律法规中没未对该行为作出禁止性规定，法无禁止则自由。因此，该顾问协议有效。支持无效的观点则认为根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，私募基金管理人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，不得玩忽职守，不按照规定履行职责；且根据《民法典》行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，私募基金管理人与投资顾问签订的投资顾问协议实际是虚假的意思表示，其真实的意思是投资顾问借用私募金管理人的资质来募集资金，并向私募基金管理人支付通道费。对于后者，主流观点认为，如果认为所有政策、规定都能够上升到国家、社会利益的高度，从而直接否定双方所签署的合同的效力，则势必会带来社会交易行为的不稳定。故在司法实务中，针对诉讼当事人“名为信托，实为借贷”“名为信托，实为融资”或“合法形式掩盖非法目的”抗辩，法院大多是不予认可的。
02
通道业务中管理人的民事责任
对于私募基金投资人和私募基金管理人之间的民事法律关系，主要存在信托关系说和委托关系说两种观点。
1
信托关系下私募管理人的民事责任
下述信托纠纷案被称为“通道业务免责被打破之首案”，并入选2020年全国法院十大商事案例及上海高院2020年第四批参考性案例。该案为被动管理型通道方承担补充赔偿责任的判定，明确信托公司虽仅负事务性管理之责，但仍应秉持审慎原则开展经营，并履行必要的注意义务，对通道业务中信托公司放任纵容违法募集、无视监管风控程序、随意出具虚假证明文件等行为严格追责。
案号
（2020）沪74民终29号
上海金融法院
基本案情
上海A合伙企业与华澳信托签订《信托合同》，约定委托人A合伙企业指定将信托资金2.8亿元由受托人华澳信托管理，用于向浙江联众公司发放贷款。嗣后，A合伙企业以“浙江联众杭州保障房投资基金项目”为名向社会公众募集资金，募集文件中载明产品类型为“华澳信托联众单一资金信托贷款有限合伙基金”，原告吴某认购100万元。其后，华澳信托根据《信托合同》约定将A合伙企业交付的信托资金（包含吴某的投资款）向浙江联众公司发放贷款。基金到期后，A合伙企业未向吴某返还本金。
经查，吴某的投资款100万元被A合伙企业执行事务合伙人委派代表陈某志等人用于归还案外人辽阳红美置业有限公司股东的对外债务。吴某起诉认为华澳信托没有对信托项目进行有效监管，导致损失，应当全额承担赔偿责任。
法院观点
法院认定华澳信托存在侵权行为主要表现在两方面：
第一，华澳信托在开展信托业务中明知信托资金来源于社会募集，未对犯罪分子借用其金融机构背景进行资金募集的行为采取必要防控措施，也未对社会投资者作相应警示，据此认定华澳信托在信托业务开展时对委托资金来源的审核未尽必要注意义务，对吴某等投资者投资被骗受损负有一定责任。
第二，信托存续期间内，华澳信托曾出具内容明显虚假、足以误导案外人的《项目风险排查报告》，上述行为客观上促成了犯罪分子的集资诈骗行为，对吴某等投资被骗受损负有一定责任。
而法院最终判决华澳信托仅就吴某刑事追赃程序追索不成的损失在其投资本金损失20%的范围内承担补充赔偿责任，主要考虑的是：《信托合同》约定，华澳信托仅负有根据指定发放贷款并最终收回贷款的义务，并不负有主动管理的职责，也不承担贷款风险。因而吴某认为华澳信托对信托财产缺乏监管，导致款项被犯罪分子转移的主张，缺乏事实依据，不予支持。
实践中，如通道业务中投资人与管理人的民事法律关系为信托关系关系，司法机关及仲裁机构主要持受托人承担无过错责任过于严格的观点，因此司法机构大多根据《信托合同》的约定的义务判断通道业务中的管理人是否已经履行了相应的管理义务，如信托管理人被认定已根据合同履行通道业务下的管理义务，则无需承担责任。
2
委托关系下私募管理人的民事责任
下述案件是华南国际经济贸易仲裁委员会裁决的一个经典案例，为典型的资管产品通道业务责任纠纷。仲裁庭认为投资人与管理人不构成信托法律关系，而应当构成委托代理关系。其认为根据《信托法》第30条规定，“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事物的行为承担责任。”这一规定的目的是限制受托人另行转委托第三人，而本案申请人委托被申请人进行资产管理时，其目的不是基于对被申请人作为受托人资质、能力、人品、见识、工作业绩等了解基础上的信任，申请人无权援引《信托法》第三十条规定要求被申请人对C公司的行为承担责任。
基本案情
申请人A（自然人）与被申请人B公司签订了《资产管理合同》。当该项资产管理计划发生巨额损失并清盘后，双方发生争议。申请人认为本案并非正常的投资亏损，而是因被申请人擅自将操作权授予C公司，C公司工作人员又出现操作失误双重原因造成，被申请人有明显过错，应当赔偿申请人的损失。而被申请人主张，本资产管理计划为资管通道产品，申请人策划、主导了本案资产管理计划的设立、运作等全过程；本案资产管理计划的损失是由C公司造成，C公司应承担全部责任；作为C公司的实际控制人、转委托的授权人、操盘手的选任人，申请人应当自行承担全部损失。
仲裁庭观点
在委托代理关系下，根据《合同法》第400条（现为《民法典》第923条）的规定，“经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”本案中，经申请人同意和参与安排，被申请人将资产管理的职责转委托给C公司，在C公司交易员因失误瞬间造成巨额亏损时，被申请人作为受托人未发出任何交易指示。申请人和被申请人签署的《资产管理合同》所设定的风险监控措施未能发挥作用，被申请人也不存在过错。因此，申请人请求被申请人对第三人操作失误造成的损失承担责任，不符合《合同法》第四百条的规定，仲裁庭不予支持。
实践中，如通道业务中投资人与管理人的民事法律关系为委托代理关系，则除对执行委托人或主导项目的第三人的指令执行存在过错外，无需对投资损失承担责任。
综上，通道业务无论是被认定为委托关系还是信托关系，私募基金管理人在已经履行合同中约定的被动管理的义务后，即已完成管理责任，无需赔偿投资损失。
03
通道业务中行政监管及纪律处罚
2018年4月27日发布施行的《资管新规》第二十二条第一款作出规定，正式明确全面禁止了规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道业务。此外，根据《私募投资基金备案须知》第三条：管理人应当遵循专业化运营原则，不得从事与私募投资基金有利益冲突的业务。管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托人责任转委托。私募投资基金的管理人不得超过一家。中基协的核心监管逻辑是，私募基金管理人应主动开展投资管理业务，不应将应当履行的受托责任转委托。
中基协2022年4月18日公示案例
基本案情
私募基金管理人A提交合伙型私募股权基金B备案申请，该私募基金设置双执行事务合伙人结构，分别为私募基金管理人A以及未登记机构C。根据合伙协议职责划分，机构C负责委任投资决策委员会委员、制定投资决策委员会议事规则、筛选投资项目并进行投后管理。同时，机构C将收取部分基金管理费。
法院观点
机构C并未登记为私募基金管理人，不具备管理私募基金的资质，但根据基金合伙协议约定，机构C控制私募基金投资决策委员会，负责筛选投资项目、进行投后管理，实质上管理私募基金；原私募基金管理人A出让投资决策权，将应当履行的受托责任转让他人，成为非登记机构开展私募业务的“通道”，违反《关于加强私募投资基金监管的若干规定》及《私募投资基金备案须知》要求。
其次，基金管理费为私募基金管理人从私募基金中收取的固定费用，用于覆盖私募基金日常开支和私募基金管理人的基础运营成本，为私募基金管理人项下的专属费用科目，其他执行事务合伙人不得以“基金管理费”名义收取相关费用。上述案例中，机构C作为非私募基金管理人收取基金管理费，违反基金管理费仅可由私募基金管理人收取的要求。综上，基金业协会认为上述私募基金不符备案要求，已对其不予备案。
假如私募基金侥幸通过备案，已经开展通道业务，并且在后期基金业协会和证监局组织的自查、现场检查中没有被发现，基金最后顺利退出，则没有什么风险。假如私募基金侥幸通过备案，后期自查、现场检查中被发现，而项目本身进展顺利，预期能够顺利退出，证监局有可能不予处罚，取决于当地证监局严格程度。假如私募基金侥幸通过备案，最后项目无法退出，投资者投诉、举报甚至诉讼仲裁，私募基金管理人大概率是要被处罚的。根据各地证监局的处罚标准，可能采取出具警示函、责令改正等行政监管措施，法定代表人也可能受罚。
通道业务要么被协会识别出来，要么在基金合同（合伙协议）条款中写得不那么明显（有协会处罚的案例在前，管理人一般不写明）。但如果不写明确，那么管理人就容易处于主动管理的位置，挣着低管理费，担着全部风险。
04
管理人开展通道业务的风险防控措施
综上，根据现有的司法案例，通道业务的管理人只要履行了被动管理的义务，一般不会被科以较重的责任；在行政处罚和纪律处分方面，通道业务管理人不能以仅为通道作为抗辩理由，免于承担行政责任。法融团队据此对管理人开展通道业务提出以下几点建议：
1
尽快清理通道业务
鉴于目前监管层以及司法层面对于通道业务的态度，各机构应当加快对通道业务的清理，与委托人达成相关协议，或原状返还委托财产，或尽快变现资产向委托人进行分配。目前因为部分通道业务收益尚可或其他原因，委托人不愿意配合清理，此种情况下，机构要合理评估相关风险，做出合理决策，避免后期争端。
2
遵守管理人的法定义务
管理人除去合同约定义务，仍需遵守证监会监管规定和有关自律规则所规定的法定义务，例如“忠实义务”和“最低限度的勤勉义务”，若以约定免除作为抗辩理由大概率是无法得到支持的。
3
要求主导方自主与投资人签署委托投资协议
促使投资人与主导方签署明确的投资协议，不与管理人发生直接的法律关系。为使得投资人清晰认识到其委托财产的实际管理人，同时避免与投资人发生直接的法律关系导致最终可能需要向投资人承担责任，管理人应要求主导方自主与投资人签署委托投资协议，阐明该项投资的实际管理人为主导方，相应的责任由主导方承担。
4
约定管理人不主动进行决策
与投资人直接签署协议前，要求主导方出具承诺函。主导方并无资管资格，以投资顾问的身份向私募基金管理人发送指令的方式参与私募基金的管理和运作。此时，管理人通常需要与投资人直接签署投资协议，在这一情况下，管理人可要求主导方和投资人向管理人出具书面承诺函，在承诺函中参照第一点明确划分管理人与主导方的权责关系，并在正式的投资协议中也约定管理人不主动进行决策，其完全听命于投资顾问，只在合规范围内完成投资顾问的指令即为充分履行管理义务。
5
注意保留被动管理的证据
建议管理人在通道类业务过程中，注意保留主导方实质参与产品推介，自主决定产品设立、财产运用对象、财产管理运用处分方式，自行负责前期尽职调查及存续期财产管理等事宜的证据，以便未来若发生纠纷，可向法院证明管理人仅为通道，属于被动管理，管理责任应由主导方承担。
6
严格做好合规风控工作
管理人应当做好合格投资者审查、产品募集合规性监督、基金账户安全管理、基金运营合规管理等工作，通道基金产品虽由主导方负责管理运营，但管理人仍需对管理运营工作进行监督，并且根据协会要求对主导方管理运营不合规的地方提出纠正意见。主导方必须配合通道方的合规管理工作。
7
保持通畅的交流渠道
一旦通道业务发生纠纷，往往会在投资人、管理人与主导方三者之间产生巨大的矛盾，此时，私募基金管理人应当与主导方和委托方保持通畅的交流渠道，一方面在交流过程中尽可能生成有利于私募基金管理人的证据，另一方面力争与主导方合作应对纠纷。
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