文 / 张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师

从刑法规定与刑法理论上说，如果父母确实出卖了亲生子女，没有理由不认定为拐卖儿童罪。因为出卖行为就是拐卖儿童罪的实行行为。当然，这里有一个问题，就是如何理解《刑法》第240条第2款的规定，该款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”一般来说，前三个行为是手段行为，也就是将被害人置于自己支配下的行为。本来，如果实施了前三种行为，只不过是拐卖妇女、儿童罪的未遂犯；贩卖则是目的行为；而接送、中转则是共犯行为，可以说是共犯的正犯化。由于这一款的规定，实施上述任何一项行为，都成为本罪的正犯行为，而且成立既遂，而不会当未遂处罚。这样的规定，显然是考虑到拐卖妇女、儿童罪的共犯形态乃至集团犯罪形态所作的规定。问题是，在单独正犯中，能否也认为，只要实施其中之一行为，也构成拐卖妇女、儿童罪的既遂犯？如果认为上述规定只是就共犯形态而言，那么，倘若是单独正犯，则只有同时实施了手段行为与目的行为才构成拐卖妇女、儿童罪，于是，父母单纯出卖子女的行为，就不构成拐卖儿童罪。但是，从解释论上来说，不能得出这样的解释结论。也就是说，既然刑法规定了上述六种行为都是拐卖妇女、儿童罪的正犯行为，那么，不管是单独正犯还是共同犯罪，都应当将上述六种行为认定为正犯行为。所以，父母出卖亲生子女是成立拐卖儿童罪的。

问题是，什么样的行为才是出卖亲生子女的行为？笔者觉得不能从形式上判断。比如，不能说凡是收取了财物的，都是出卖，父母完全可能索要此前的抚养费。也不能说，只是收取抚养费的就不构成犯罪，但如果收取了儿童对价的，就是拐卖儿童罪。因为这样说没有意义，我们怎么判断什么样的钱是抚养费，什么样的钱是儿童对价呢？能以数量多少来判断吗？显然不能。接收儿童的家庭比较富裕的，可能给的钱或者行为人要的钱很多；反之，则不一定多。所以，笔者觉得一定要联系保护法益来讨论，也就是说，是否侵害了儿童的人身自由与身体安全，尤其要考虑儿童的身体安全。

比如，父母不想抚养子女或者由于某种原因不能抚养子女，在调查了解了对方的家庭环境、接收儿童的目的后，认为对方会抚养好儿童，然后将儿童交付给对方的，无论收取了多少钱，也不论是以什么名义收钱，笔者觉得都不宜认定为拐卖儿童罪。

反之，如果明知对方不会抚养好儿童，甚至知道对方会虐待、残害儿童，而将儿童有偿交付给对方的，就应当认定为拐卖儿童罪。有的父母为了通过出卖亲生子女获利，而根本不关心接收者如何对待儿童，对此一般也能认定为拐卖儿童罪。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年3月15日《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定：“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”“要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女‘送’人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。”“具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1） 将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2） 明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女‘送’给他人的；（3） 为收取明显不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财将子女‘送’给他人的；（4） 其他足以反映行为人具有非法获利目的的‘送养’行为的。”“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”将上述第（1）（2）种情形认定为拐卖儿童罪，笔者是完全赞成的。但是，第（3）和第（4）并非没有疑问。因为不能由于行为人收取的钱多，就认为其行为侵害了儿童的自由与身体安全。总的来说，以有无获利目的来区分送养与拐卖，并不是一条好的路径。因为父母收取此前的抚养费用，也可能说是获利目的；刑法没有理由禁止父母收取大量的营养费、感谢费，也就是说，刑法没有理由要求父母只收取少量营养费、感谢费。上述规定，可能导致根据收取的费用多少来区分罪与非罪，显然与本罪的保护法益相背离。——节选自《侵犯人身罪与侵犯财产