日前,“周泰·说法”之民商法论坛第二期解读《不动产登记法》(征求意见稿)在线下成功举办。邀请到清华大学法学院副院长程啸教授对该意见稿进行深入解析。与谈人还有北京周泰律师事务所合伙人戴盈、北京周泰律师事务所高级合伙人刘新波、北京周泰律师事务所律师刘妍妍、周泰研究院研究员吴芃霆

本文为圆桌论坛环节发言,整理刊发以飨读者。

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谈环节

戴盈

周泰律师事务所合伙人

刚才听了程教授的分享,我不知道大家的想法是什么,我觉得其实是除了法律以外还获得了很多法律以外的一些我们不了解的情况,比如说其实法律是随着社会动态发展而发展的,我也是没有想到曾经不动产登记是行政管理的一个抓手,比如说用在计划生育上,还有马鞍山钢铁厂厂房登记居然还要人家追在他屁股后面跑,所以这是整个与时俱进,人们的想法也发生了很大的改变,刚才程教授对不动产登记法的征求意见稿,可能他的看法是觉得还是有一些值得改进的地方,比如说有比较粗糙的,还有一些保守的成分,比如说为未来预留的空间不够,可能因为我不是研究这方面的专家,跟暂行条例进行对比,我觉得它是有进步的,比如说它里头提到了很多关于互联网的一些因素,可以线上线下的去办理,还有它也提出了关于赔偿,还有这些赔偿的责任保险,这些我觉得可能都是与时俱进的新元素加入进去,也是有一些实操的可能性的。下面我们也请到了北京周泰律师事务所的三位律师,来和我们一起分享一下他们对不动产登记法征求意见稿的一些看法。首先我们有请的是北京周泰律师事务所的高级合伙人刘新波律师。

刘新波律师,他其实是对复杂疑难的商事争议是有非常丰富的经验,他也曾经在北京仲裁委员会工作过,并且现在还是宁波和北海的仲裁员,我们现在有请刘新波律师来和我们分享。

刘新波

北京周泰律师事务所高级合伙人

谢谢主持人,首先特别感谢程啸老师为我们做了非常精彩的解读,确实是澄清了很多的认识,而且也提出了不少的问题,我个人收获特别大。

就我本人来说,实际上对不动产登记制度没有特别多的研究,因为在我的职业生涯中涉及到这部分的纠纷不是很多,我也看了一下不动产登记法的征求意见稿,它的内容实际上是为了落实民法典中关于不动产登记的一些制度安排,所以在征求意见稿当中,刚才程老师也提到了这中间确实有好多都是操作的问题,都涉及到不动产登记的机构和程序,包括如何操作,包括登记中如果出现了一些问题怎么来解决。那就这一部分内容来讲,实际上我主要是以一种学习的心态在看。

在读征求意见稿的时候,实际上最让我意外的是意见稿中的第111条,尤其是第1款,它谈的主要是一般民事主体对于不动产登记信息的查询权利的问题,我说一下我的一些粗浅的认识。

首先信息这个东西是早就存在的,只不过在大数据包括互联网时代,信息的价值被更大的凸显出来了。那有一个问题,实际上刚才程老师也提到了,就是信息保护问题,这是没有办法回避的。关于信息登记和查询的问题,大家尤其是律师最熟悉的应该是包括公司在内的各类的市场经济主体它的一个信用信息的查询,我本人亲测,实际上在实务中主要存在两种模式:

第一,查询主体是不需要提供任何的查询主体的信息的,只需要登录网站就可以了,输入被查询的企业的名称,甚至只是关键字就可以完成查询,这是第一类。我看了一下北京和天津,基本上都是这种情况。

第二,那还有一种情况,就要求更高一些,要求查询主体,必须要进行实名的注册并且认证,登录之后才能完成查询。我看了一下,这里面最典型的代表就是国家市场监督管理总局,他用的是这种方式。有一些地方用的也是这种方式,比如说我看了一下像上海和浙江都是这个模式。上海、浙江实际上是这样操作的,它没有像北京和天津一样建立自己的查询系统,实际上它在应用国家统一的系统,那也就是说你在登录之后,在查询的时候它会自动地链接或者跳转到国家市场监督管理总局的网站,实际上也就是要求进行实名认证。查询的内容我相信大家都比较熟悉了,像一般公司的名称、他的住所,包括法人,还有他的投资额、股东这些基本的信息我们都是能够看到,这是市场主体信息查询的情况。

就查询问题来讲,实际上我们可以看到市场主体的信息查询它的门槛是比较低的,我觉得这种处理还是有它的合理性的,因为这种处理方式实际上是为了提高交易的效率,降低不必要的交易成本以及交易中存在的风险。

换句话说,既然你是市场主体,你在成立的那一天,就知道自己主要的使命是从事经营活动、参与市场交易。但我们都知道,市场经济,信用是交易的基础,所以你就需要把你的一些必要的信息告知你的合作伙伴、交易对手,包括普通的消费者也是应该知道的。既然你的合作伙伴也好,包括你的交易对手也好,实际上他是潜在的;另外关于一般的普通的消费者他也是不特定的,所以这就决定了市场主体必须以一种合理的方式把你的必要信息做一种公示,这是我对市场主体信息查询的一点理解。

但是不动产我觉得还是有一定的特殊性的,尤其是在我们国家现在这个阶段,不动产的价值普遍都比较高,在个人和家庭的财产中它的占比,从价值的角度来讲的话是非常高的,对于很多家庭来说是非常重要的。所以不动产的登记也好、查询也好,我觉得是不是相对要更慎重一些。

具体来说登记的话我觉得还好,因为要是使不动产,包括不动产的权利特定化,那就有必要将相对比较详细的信息提供给主管的机关,登记之后才能得到一个比较充分的保护。但是就查询来讲的话,我认为是不是应该更多的去考虑个人隐私的保护问题。

关于不动产登记的内容,不动产的情况包括权利情况,是否愿意广而告之,实际上这是权利人自己的选择,我相信对绝大多数人来讲,是否愿意披露房地产信息应该是他的一种选择,同时他往往会选择不进行披露,哪怕披露的对象是亲戚朋友,使披露的信息仅仅涉及到不动产的自然状况,比如说它的坐落、它的面积,还有它的用途,我可能也是不想披露,那为什么还要做这种登记?我想最终还是如程陈老师讲的,还是不动产权利保护的需求。这里的逻辑其实也比较简单,公示才能产生公信力,公示的信息意味着社会公众可以了解到这个信息,从而对这个信息产生信赖,由此就产生了公信力。

所以由此来看,不动产权利的保护,实际上现在来看,在这个阶段,就技术手段而言,只有登记这个唯一的办法。但实际上从信息保护角度来讲的话,这似乎又是一个无奈之举。如何来平衡信息披露与信息保护之间的关系,我认为主要依靠的是国家信用。具体来说,就是权利人应当将不动产的信息完整地披露给国家,由国家指定的机构对不动产的信息进行一个比较详细的登记。但是在登记之后,国家机关并不需要马上把所有的信息都公布出来,而是应该是在其他的民事主体对这个已经登记的不动产,包括权利状态提出质疑或挑战的时候,这时候国家才出来做一个证明,我是这样来理解的。

我可以举这样一个例子,也许这个比喻不太恰当,我们大家都是有微信的,如果说我有一条信息,或者说我有一个很好的想法,我没有看到别人提出来过,但我又不希望别人过早的知道我的这个想法,因为他可能会偷窃我的想法。如果说我要证明这个想法是我先提出来的,我只能发一个朋友圈。正常情况下保密信息我们不应该发,但如果我觉得有必要去公布这个东西的话,我会发一条朋友圈,同时我会把朋友圈的权限设为“仅自己可见”,在这种情况下相当于什么?就是说这条信息我虽然做了公布,但实际上除了我之外,只有腾讯的后台能看到,我这个比喻相当于,把腾讯的后台比喻成了我们国家的登记机关,当然这个比喻不一定很贴切,而且腾讯的信用肯定比不上国家的信用,这是我的理解。

我说了这么多,最后回到我们说的征求意见稿的第111条,111条主要规定了什么?规定的是一般的民事主体他对不动产登记权利的一种查询权,主要规定了三方面的内容:第一方面,查询主体的范围。实际上它并没有对主体范围做出比较明确的限定,所有的民事主体应该都是可以的。第二方面,查询的条件,需要提供两方面的资料:一、查询主体自身的,包括你有效的身份证明。二、关于不动产的信息。关于不动产的信息在法条中举了三个信息可以选择:1、不动产的坐落。2、不动产权利证书的编号。3,不动产的单元号。

我们可以想象,证书编号可能相对来说不太容易取得,但实际上坐落包括单元号你可以到现场去看,包括其他途径实际上都可以拿到,由此来看查询的门槛是比较低的。关于能查询的内容,我也仔细看了一下,确实内容比较有限,一部分是说不动产的自然状况,用途、面积什么的,另外就是它是否是一种共有的状态,最后就是说他是否有权利负担,看看房产上是不是有抵押、居住权的设置,或者查封的情况,整体来看确实内容不多,但是就像我刚才讲到的,哪怕仅仅是一些自然的情况,我相信绝大多数人还是不希望别人能够了解到的。

在这种情况下,实际上我们征求意见稿的109条和110条都已经规定了权利人,包括利害关系人对不动产登记信息的查询权利,那在这种情况下,是不是还有必要赋予一般的民事主体查询的权利?我觉得是值得探讨的。

另外,就110条本身来看,其中的第2款它规定了律师的查询权利,他是这样说的,律师如果持着法院签发的律师调查令的话,是可以查阅或者是复制不动产的登记材料的。按照我的工作经验来看,法院出具这种调查令一定是有特定的用途的,往往都与查明案件事实有关,这也就意味着相关的当事人应当也是不动产或者不动产权利的利害关系人。所以从110条内部来看第1款和第2款之间,我认为它们之间在范围上也是存在一定的不协调。

说了这么多,我简单总结一下,我个人是认为111条规定的内容跟不动产登记的制度设置,包括不动产本身的特点,还有信息保护问题,实际上存在一定的紧张关系,我是有一点担心,如果保留这个条款的话会不会导致查询权利被滥用,信息被会不当的使用,信息保护的制度可能会遭到破坏,这是我比较担心的一个问题,之后我一定也会关注不动产登记法整个的动态,尤其是在正式公布实施之后,我也想看看110条的命运如何,是不是会有一些修改,甚至说是不是会删除,这是我一些不太成熟的一些想法,也请程啸老师,包括其他同仁多多的批评指正,谢谢大家。

戴盈

周泰律师事务所合伙人

谢谢刘律师,刘律师提到的这一点,我其实还真的没有想到过,可能我们要思考一个问题,登记完了不动产的信息它到底是属于谁的,其实包括我们在一些虚拟财产上,立法现在还是比较不确定的,有的时候我们不敢去界定这个信息到底是属于谁的,尤其是不动产登记,它可能是一部分有行政部门在行使自己公法上的权利,但是实际上它又牵涉到很多个人私产上的权利,所以说这个可能是公法私法交叉的问题,才会产生到底保护信息还是公开信息,所以我们也拭目以待,看看最后的正式稿件出来会是一个什么样的情形。

第二位我们有请北京周泰律师事务所的刘姸姸律师,其实刘姸姸律师她的工作一直是在和登记打交道,因为她是知识产权方面的律师,她还有专利代理的资质,所以她一直是从事登记的,但是不动产登记显然是已经跨了一个领域,我们可以看一下刘姸姸律师给我们带来什么样的看法。

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师

谢谢主持人,非常感谢程教授今天给我们带来了非常精彩,以及非常精辟的一系列的演说,也是经过了程教授的介绍,我才对不动产它相关的制度,以及咱们法律的严格有了一个新的认识,也非常感谢刘律师刚才对于信息查询自我认知的介绍,因为我之前说实话对不动产方面,尤其是信息查询方面没有进行过深入思考,也是刘律师的介绍之后我才重新思考关于信息的权属,以及这类信息的保护,后面可能会涉及到一些法律问题,后面会有一些思考。

就像刚才主持人介绍的一样,我之前是做知识产权的,尤其是专利部分,跟咱们不动产方面看似其实是一点关联都没有,但是无形资产,尤其是专利部分,其实跟不动产是有一种共性的,你比如说它这个权利的产生,或者是后续的变更以及消灭,它都是以登记为生效要件。那么登记它作为有公示作用的重要的环节,就像之前主持人说过的,其实现在已经越来越成为我们社会体系的刚需,因为只有登记出来,我们经过了信息的查询,我们才知道不动产的权属属于谁,会不会导致一些权利的瑕疵,导致我们比如说付出了巨额的房款,导致我们最终没有取得尤其是北京的房屋的所有权。关于里面的法律风险,我想进行我个人非常浅薄的一些分享,希望各位专家能够批评指正。

首先就是我想说一下,没有依法登记抵押权的话,会给债权人等相关主体造成法律风险。因为当抵押财产是不动产的话,只有对其进行登记才能够有效地防止债务人或者是第三人转移财产的占有,否则的话一旦发生债务人不履行债务,或者是当事人约定的实现抵押权的情形,债权人就能够对财产优先受偿。

比如说刚才程教授说的张三,这里我们不说他的夫妻关系,比如说张三跟李四是非常好的好朋友,有一天李四跟跟张三说,能不能借我一笔钱,我可能是要运营一个公司,我借500万,但是我名下有2000万北京的房产,为了保证债权的实现,我把我房产抵押给你,张三和李四之间因为私底下关系非常好,我们签订了相关的借款协议,而且协议约定得非常清楚这里面的房产的抵押,但是因为私下的关系导致了两个人没有去做相应的抵押登记,如果有一天500万的欠款没有还上,张三很有可能因为没有抵押登记,导致他虽然手握着2000万的合同,但是最终没有拿到500万,这是非常正常的。

另外,根据咱们征求意见稿,其实需要登记的不动产除了居住权、地役权之外,非常重要的一点就是抵押权。抵押权在刚才的案例中,除了说两边由于面子或者是友谊,或者是信赖的这种关系没有去做登记,还有就是两个人,张三和李四虽然到了不动产登记机关,但是因为不动产登记机关的疏忽也好,或者是两个人之间不太了解相关的法律体系也好,在登记的时候,可能没有按照咱们相关的法律规定进行必要内容的登记,遗漏了非常重要的内容,比如说非常简单的写了抵押多少多少钱,很有可能会被认定为不是合法合规的抵押登记,最终还是不能够实现,我们看似已经进行了登记的抵押权。

根据咱们征求意见稿,抵押权的登记需要形式和内容都符合要求,比如说抵押权首次登记,不动产登记簿上至少要记载的是抵押人,抵押权人的姓名或者名称、被担保主债权的数额、担保的范围、债务人履行债务的期限等,如果不符合以上的形式或者内容,都有可能导致形式上看起来做了抵押登记,最终不被认为成为登记。

第二个我想分享一下,未依法进行预告登记会对买方等造成的法律风险。咱们民法典其实赋予了签订房屋买卖或者其他不动产的协议的当事人向登记机构申请预告登记的权利,经预告登记后的不动产,如果没有取得预告登记权利人同意,对其的处分不发生效力。这里的预告登记,它是为了保全将来如果要发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记,它的目的其实是保证登记权利人的请求权,以确保最终实现其物权。

预告登记保全的债权,其实是买受人请求变更登记,并使物权转移至自己名下的请求权,它具有排除物权变动的效力,但是它其实并没有物权变动的效力,它只是排除其他的物权变动。经过了预告登记的话,比如说要销售的房产就可以排除第三人可能是会有的不当占有。

根据我们的征求意见稿的第93条,预告登记适用的除了不动产买卖抵押登记,其实还包括一个非常重要的就是预购商品房买卖和抵押。这里想讲一下,除了买方之外,可能还涉及到在贷款房屋的买卖中,比如说出现了银行,我们在买房的时候向银行进行贷款,它里面会涉及抵押权的预告登记。在抵押贷款中,银行预借款人会对预购商品房做抵押权预告登记,但是抵押权的预告登记并不能使银行获得现实的抵押权,其享有的是抵押登记条件成就或者约定的期限届满,对息征房屋办理抵押权登记的排他性请求权,其请求权具有顺位的效力,只有在预告登记的房屋建成交付借款之后,银行才能够对房屋办理抵押权设立登记。如果说房屋建成以后所有权不属于借款人,就会出现商品房预售合同无效,抵押权设立登记无法完成,银行不能对预售商品房行使抵押权。比如张三找A银行贷款买了一套房,但是在这个里面相当于是他们签订了相应的贷款合同,贷款合同也进行了相应的登记,但是最终贷款合同可能出于种种原因被无效,一旦贷款合同被无效之后,银行其实是不能取得它的抵押权,也就导致银行会出现利益受损的情况。这个里面可能张三最多承担的是返还他其中的房款及相应的利息。

最后其实我想说一下,如果没有依法审查、查验,也就是刚才程教授说的没有履行审查职责的话,会对登记机构造成法律风险。根据咱们征求意见稿第14条,办理相关登记的时候,应当依法履行合理审慎的审查义务,其中包括就相关登记事项询问申请人,并制作询问笔录,以及其中第38条有一项查验,查验的内容又包括不动产的界址、面积等,地级调查成果是否完备,权属是否清楚,界址是否清晰,面积是否准确。如果说咱们的不动产登记机构没有根据征求意见稿相关的规定进行相应的审查,那么就有可能会面临作出的行政行为被撤销,甚至会面临赔偿的情况。

根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》,如果这一系列的行政行为被确定是违法,而且会出现逾期不作出赔偿决定的情况,那么相应的不动产登记机构很有可能在损害发生的过程中,因为他在过程中的行为和在结果中作用的大小导致赔偿。在实际的案例中有可能会由于他没有像刚才程教授说的,对房产证的真实性没有审查出来,那可能会承担相应的补充赔偿,甚至是连带赔偿责任。但是这个里面我们虽然对不动产登记机构有要求,但是也不能对其的要求过于苛责。比如说张三,刚才在程教授案例中,张三夫妻共同去办理,比如说抵押或者是房屋的卖出这种行为。但是张三的妻子她可能并不愿意去做抵押,也不或者是不愿意卖出房子,那么张三另外找了一个女士,有可能跟他的妻子长得比较像,或者是一点都不像。在这个过程中,如果说不动产登记机构的工作人员经过目测并没有辨别出两位女士之间的区别,依法做了相应的抵押或者是房屋的买卖的话,其实不能够视为不动产登记机构没有进行合理的审查,也就是说不动产登记机构并不会因此而导致相应的行政行为被撤销,或者是相应的赔偿。我就简单的分享这三个其中潜在的风险,也希望各个专家、前辈进行相应的批评指正。

戴盈

周泰律师事务所合伙人

刚才刘姸姸律师提到的关于房地产的登记里头,频繁用到的一个词是抵押,刚才程教授在讲的过程中也提到了假证、假人、假书,我就想分享一个我在实际工作中遇到的情况。前一段时间有一个大姐来我们律所咨询,她是遭遇了套路贷,但是套路贷也有个“假证”问题,这个假证不是房产证是假的,是假公证,套路贷跟她签了合同的时候找了一堆人拍录像,等于把她签字的过程都拍下来,她心里认为那是公证,因为她缺乏相关的法律常识。签完了合同以后,人家就把她的房产证给收了,她就觉得已经完成了抵押了,后来她一审二审没有请律师,对方又有借款合同支持,她就败诉了,来找律师咨询。实际上,这个房产证,从我当时判断的情况,可能并没有到房地产登记交易中心去办理抵押,所以并不是真正的抵押,房产证实际上可以通过她自己去房地产交易中心用身份证挂失,再重新办理出来,所以我觉得假人假证有时候不只是办理的过程,在登记的过程有假的,可能在抵押的过程中,在套路贷中可能也出现这种假抵押的情形,我是对两位分享进行简单的回应。

第三位今天和我们分享嘉宾,是我们非常熟悉的北京周泰律师事务所的吴芃霆,为什么说他熟悉?因为吴芃霆简直就是我们律所的熊猫,因为他是来自台湾的法律人士,只要我们一要比较大陆和台湾地区法律上的区别,我们就会把芃霆拉出来跟大家谈一谈,毕竟两岸一衣带水,而且实际上大陆的民法制度有很大一部分程度上是借鉴了台湾地区的民法制度,下面就请吴芃霆给我们分享一下台湾地区相关不动产登记的特色。

吴芃霆

周泰研究院研究院

大家好,我是周泰研究院的研究员吴芃霆,谢谢刚刚戴盈主持人的介绍,也谢谢程啸老师刚刚一个多小时精彩的解说,受益良多,很高兴有机会和程老师以及两位同事、前辈一块讨论大陆地区不动产登记法征求意见稿这个非常重要且吸引的一个议题。

众所周知,在传统华人社会“有土斯有财”的观念下,不动产无论是在台湾地区或者是大陆地区一直都是很热门的一个话题。不动产作为人民重要的资产之一,相关的登记制度事关我们每一个人民群众的重大财产利益以及财产安全。

现今世界各国以及每个地区一般都是通过依法登记的方式来公示不动产权利归属,两岸自1949年分治70余年至今,在不动产制度上也发展出两套完全不同的运作模式。大陆地区在土地政策方面目前仍是推行所谓的社会主义土地公有制台湾地区在民国政府退至台湾之后,至今经历过三次的土地改革,大体上仍是沿用孙中山先生当初实行的土地私有制度为基底的土地政策,两岸的土地政策虽然有一些差异,但是对于不动产物权的变动基本上也都是采取登记生效主义的。

如同刚刚程老师所介绍,大陆地区自2014年不动产登记条例以及2020年民法典的出台到如今意见稿的公布,意味着不动产登记法的制定工作已经迫在眉睫,而且是国家的立法重点。此次意见稿,它不仅是依法明确登记制度,也明确不动产的归属,也是更具体的规范包括不动产登记机关的设置,以及登记错误赔偿责任等等一些重要的议题。它不仅保护了交易安全,促进不动产的利用,也保障人民的不动产权利。

一般常见的登记,包括刚刚刘律师提到的知识产权登记,或者一般的婚姻登记,基本上只要涉及登记都存在登记错误的问题。本次我想主要针对意见稿第17条、第18条关于不动产登记错误的赔偿处理模式,对比参照台湾地区的土地法、土地登记规则,以及相关赔偿法的规定做一个简单的分析。

首先来考察一下大陆地区在2020年颁布的民法典中,也针对了完善不动产登记提出了一些新的要求。例如说民法典第222条第二款规定,因登记错误造成损害的,登记机构应该承担赔偿责任。第223条也规定不动产登记费应该是按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者是价款的比例收取。由这一条我们可以知道大陆的地区它是按“件”,就是每一个案件的收费是固定的收费。我查了一下大陆的登记费非常的低廉,所以在大陆现行的制度底下,想要从登记费中提取意见稿第18条所谓的登记赔偿基金,实践中或许是有一些困难的,除非是提高收费标准。

至于意见稿第17条的不动产登记责任保险,它规定所需的经费是由地方政府来提供预算的,理论上应该是较第18条的不动产登记赔偿基金更具有可操作性,但具体该怎么去施行还需要行政机关以及立法机关去补充。

考察这两个规定,都是针对登记错误赔偿责任的保障机制,但是两种功能类似甚至是相同的制度存在的时候,如果无法明确它们之间的逻辑关系,可能就会有一点重复的感觉,需要怎么调配可能还需要进一步思索。

再者用此次意见稿单独针对规划设立了不动产责任登记保险,相比其他,例如说刚刚刘妍妍律师提到的资产的方面的登记,就是其他种类的登记,它其实并没有保险制度的设计,那为何在不动产登记中特别去针对它设计一个责任保险,这个必要性、合理性,以及与其他制度的协调性也需要再进一步论证。

再者,意见稿第117条规定,登记机构及其工作人员行使职权,因过错导致登记错误,侵害他人民事权利造成损害的,应该要承担赔偿责任,受害人可以参照《国家赔偿法》去申请国家赔偿,这一个采取国家赔偿的路径符合前述民法典第222条第2款,也符合相关行政法的规定。不过如同刚刚程老师所说的,如果说不动产登记错误的赔偿基金是来自于国库,那是否就跟国家赔偿法没有本质上的区别,是否还要再另外规定就容有疑问。

关于登记错误这个议题,我们来看看台湾地区是怎么处理的。台湾地区土地法第68条第一项规定,因登记错误而导致受损害的,由该地政机关负损害赔偿责任,并与第69条更正登记制度结合,以确保人民的权利。第70条,地政机关所收的登记费应该提存10%作为登记储金,专备前述68条的赔偿之用。

既然这边提到了登记储金,那台湾地区的土地登记规费是如何计算的,这句话是讲到台湾土地法里面有所谓的土地总登记,它是收取土地价值或者是其他项权利价值的千分之2,那在76条规定的,如果是变更登记的话是收取地价的或者是权利价值千分之1做登记费。

说到这,先简单说明一下台湾地区的土地登记制度,基本上是自1895《马关条约》,就是日据时期开始,日本人就开始对于台湾这块土地进行地籍测量登录。到1945年国民政府收复台湾,光复之后又再进一步的更新。刚刚说到的总登记就是指1945年至1949年,国民政府从日本手中光复接收之后,实行的土地清册总登记。所以现在这个时间点来说基本上已经没有未曾登记过的土地了,所以基本上总登记目前使用的状况比较少。

一般来说,土地权利的变更登记,申报地价或权利价值的千分之1作为登记费用,再由费用中提拨10%作为登记储金。由此可以明显看出台湾地区的储金提拨制度规划应该是比大陆地区较为充裕的,也就是说比较有能力去运用这笔资金来作为赔偿之用。

我在台湾律师执业的时候,我是比较偏向刑事案件为主,无论是民事或刑事,其实就如同刚刚刘律师以及前面前辈所说的,单纯的登记错误比较少来找到律师,因为直接去跟地政机反映更正就行了。我个人执业的时候,其实也没有特别处理过纯粹的登记错误案件。不过有一个是比较类似的案件,有一个客户他是伪造使用,如刚刚老师还有几位前辈有提到的,持伪造的证件以及伪造的地契去地政机关登记,而且也让他登记成功、变更登记成功了,这除了牵扯到长期的租金,就是不当得利的意图以外,还会牵扯到台湾刑法第224条的使公务员登载不实罪,这是题外话。

我再来分享朋友家的一个案例,他们家原先在台湾有一笔土地是登记为175平方公尺,被台中市政府地政事务所径行面积更正为53平方公尺,也就是说只剩下大概1/3左右,属于土地登记的错误。那为什么会有这个案件的发生?如同刚刚前面所说的,台湾土地的政策基本上从日据时期就开始土地清册、造册登记,自1945年台湾光复之后又再进一步的更新。因为从以前到现在这些测量技术、测量方法的迭代更新而造成的测量上的一个误差,早期是用大三角形测量法,现近代以来改用小三角形测量法,简单说是一种测量技术上的方法,具体操作模式我不懂,简单来说就是测量技术上的更新所造成的误差。最后法院判定这个确实是登记上的错误,也因此获得赔偿,大概等值是一两百万人民币的价值。

那这里就好奇了,为什么这边发生的属于登记错误的失误,它不是用前面我们说到的赔偿基金去处理,而是走到了相关赔偿法这个机制,我查找了一下关于台湾地区内政部地政司于民国81年,也就是1992年时做出的一个函示,明确说明到土地登记规则第13条中,如果是因为地籍图,也就是地籍测量上发生的错误所办理的更正登记,而导致第三人权益受损害的话,并没有前述台湾地区土地法第68条或69条用登记储金的适用,而是走相关赔偿法寻求赔偿。

为什么不是走土地法,向地政机关请求赔偿?我个人的理解,有可能是地政机关以及赔偿法的所属机关是台湾地区的法务部,两个机构之间互相甩锅,如果说你可以用土地法68、69条来跟我赔偿的话,土地地政事务所,地政机构就要去承担责任。但如果说用赔偿法,主管机关是台湾地区的法务部,如果走赔偿法的话就是法务部来承担责任。又如果是走赔偿法的话,依据台湾地区实务的胜诉率可能不到10%,是否因此机关也许就可以免责,就直接更正登记而不需要赔偿。站在保护人民权益的立场来说,可能对人民比较不利。

无论如何,台湾地区目前采取登记储金,以及另外相关赔偿法的双轨并行的制度,也许制度也可以供大陆地区做参考,之后我们也再密切关注之后正式的法律法规出台后,会是怎么样的一个走向,也是值得我们继续关注的。

以上,是我针对本次意见稿的粗浅理解,针对登记错误这个议题,以一个初学者的角度,从学习、发问、请教的角度发想,简单比较了两岸法制度所做的简单讨论,还请程老师以及两位前辈不吝赐教解惑,谢谢。

戴盈

周泰律师事务所合伙人

谢谢芃霆,刚才我听了这么多,听下来就是芃霆的有钱朋友真多,芃霆就是传说中的地主家的儿子。令我比较惊讶的一点就是台湾地区还有专门在刑法里规定了一个公务员登记错误的罪名,感觉还是蛮重的,三位与谈嘉宾都已经分享完了,我想请程教授对与谈嘉宾来做一对一的点评。

程啸

清华大学法学院副院长

谢谢主持人戴律师,感谢刘新波律师、刘姸姸律师和吴芃霆律师的与谈。不动产登记法三位律师都是从不同的角度来谈的,都是很重要的问题,但新波律师谈到的个人信息,或者登记资料的查询的问题其实是此前就研究过的,我们对于不动产登记资料的查询,中间也出现了很多的问题,大家都知道,像我们以前出现广州的房姐把那十几套房产给弄到外面,包括青岛出现把范冰冰的房产也给公布了,其实好多都是登记机构的一些人去这么做的,实际上人家的家庭住址也是隐私和个人信息。

所以,从这个角度上讲,可以看到我们从《物权法》到《民法典》,总体上还是强调不动产登记资料应该是权利人和利害关系人去查。比如说,我要跟你进行交易,或者是到法院去告你,其他人吃饱了没事查这个干什么,必须有合法正当的利益。而且,人们还担心允许随便查可能对于人们的私生活的安宁构成侵扰,比如说那些房地产中介机构他去查这些东西,所以当时态度还是比较严格。但是实践中后来暴露了很多问题,比如像刚才新波律师提到,律师没有法院调查令要去查,给不给查?包括我可能想买房子,但是我还没去跟你房主或者跟中介打交道,我想了解一下它上面有没有查封、抵押这种限制,或者我纯粹想了解一下不动产的自然状况等等这些。

后来考虑一下,这一块除了权利人、利害关系人之外,还有一种确实就是一般的,还没有进入到权利人和利害关系这个范围内的人,对于他们可不可以查,实际上我们可以看到《不动产登记法》(征求意见稿)有相应的规定,但这并不是它的新规定,它来自于《不动产登记资料查询管理办法》,里面规定说也是可以查的,但是可能查的方法要有限制和查的对象有限制。首先查的方法是绝对不能以人查,名字一输,一下就可以查到你在北京有多少套房,甚至在全国有多少套房,因为涉及到个人的隐私和安全等多方面的问题,所以它提到了查询的方法是你的坐落、不动产权证书号等等。查询对象的话,比如说自然状况,比如说房子是钢筋混凝土结构的,面积多大,这个好像公布觉得也没什么,前提是只要我不能以人查房就可以了。再就是说权利的负担就应该是公示出来,才能保证交易安全,从这个角度是放开了。对于律师的话,也不能说只要是律师,拿着证据就可以随便一通乱查,甚至查的范围比权利人和利害关系人还大,所以它加了一个法院的调查令。

总的来讲,可能确实涉及到登记资料公开的问题和当事人的隐私、个人信息权益、商业秘密的保护,这确实是一个问题。至于说登记机构的工作人员对个人信息的保护,那是另外一个层面的问题,当然这两个问题刚才刘律师都说到了。

刘姸姸律师提到像抵押登记这些问题,确实我们这些年来其实一直在纠正一个错误,因为我们原来担保法讲登记是抵押合同的生效要件,但是我们后来知道这个完全是错误的,所以后来很明确就是说,不办物权登记不影响合同的效果,抵押合同还是有效的,虽然没有办理登记,抵押权是没有的,所以这个时候“抵押权人”严格的讲还不是抵押权人,只是债权人,可以去告抵押人,要求抵押人协助办理抵押权登记。

至于刚才吴芃霆律师提到的两岸在登记赔偿的问题上,确实大家都是在讨论这个问题,对于登记机构的这种赔偿,因为登记机构也有它很大的担忧,赔不起的问题,因为房产价格很高,如果涉及到土地的问题,那价值就更大,可不是说几千万,可能是几个亿。在这种情况下让他去赔,我们登记的费用很少,原来的登记费挺高的,按照标的比例来说,跟法院收诉讼费一样,后来改为按件收费,当时规定是住宅每件80,非住宅550,后来发改委又出了很多文件,把价格一再降,包括什么低收入人群、无保户什么的都给免了,就不收了。但这里面确实就是刚才吴律师提的,你还要从这里面提取赔偿金,在这种情况下怎么办?我们可能涉及到一个问题,是不是要对不动产登记错误规定一个最高赔偿限额。比如说我们《民法典》的规定高度危险责任是有最高赔偿限额的,《民法典》又增加了一条规定,如果有过错超过限额可以继续赔偿,我觉得可不可以这样,比如说无过错的情况下,最高赔多少,但是如果证明登记机构有过错,比如说里应外合勾结,或者明显的东西不看,那就得实事求是,该赔多少赔多少,这样的话就可以通过保险来分散掉一部分登记机构的风险,这样的话可能我们未来就会更完善一些,我就对三位律师做一个简单的回应。

戴盈

周泰律师事务所合伙人

非常感谢程教授。我觉得程教授已经精准地回答了大家的关切。其实我们程教授来到现场也是一个非常难得的机会,我觉得三位律师也可以利用这个机会向程教授提一些问题,但是前提我是主持人,所以我要先抢占提问权。在昨天我还拜读了程教授在不动产登记法征求意见稿发表之后没多久,您11月份在中国法律评论上提交了一个若干意见,我看到意见写得细化很多,如果让您把这些所有的意见中只选一条,一定希望他们能把这个纠正过来的,你选哪一条?

程啸

清华大学法学院副院长

真不好讲,我觉得他们要纠正的很多。我刚才讲的时候也提到了,能够把我们登记的范围扩大,也就是登记能力,有很多现实中确实有需要的登记类型能够把它增加进去。比如像我们刚才的租赁权、不动产信托财产权等。

对于登记的这些程序性的规定还是要再具体一些,我个人是觉得条文可以多增加一些,因为程序的东西永远是很具体的、很明确的才是可以遵照执行的。我们的《民事诉讼法》出来以后,《民事诉讼法》的条文已经比较多了,但是最高法院对于民诉法的司法解释比民诉法条文还多。其实这就说明一个共性的问题,程序的规定一定要一二三四的说清楚,这样大家就照章办事就好。

戴盈

周泰律师事务所合伙人

就我对我们中国立法的了解,它往往后来还会配套有一个实施细则什么的,但这样一来,实施细则法律的位阶是比较低的。

刘新波

北京周泰律师事务所高级合伙人

借这个机会,我想请教程教授一个关于不动产信托登记的问题,其实刚才程教授在讲课的时候已经提到了,确实我们都知道信托财产最大的一个特点就是它的独立性,现在来看,就登记来讲可能是彰显信托财产独立性最重要的一种方式,所以信托法在第十条就已经规定了,如果说法律或者行政法规要求对信托财产进行登记的,那就应当进行登记,如果没有登记需要补办,如果再不补办的话,那这个信托是没有法律效力,说得非常清楚,而且刚才程教授也说过,包括之前我也提过观点,在我们国家不动产的价值确实特别的高,而且它相对来说是比较容易特定性的,所以实践中不动产已经成为信托财产非常重要的一种形式。而且在之前的不动产登记暂行条例中,应该是在106条已经提到了,关于不动产信托登记的问题,应当是由之前的国土资源部,现在的自然资源部会同相关的部门制定相关的规定,其实刚才程教授也提到了我们整个不动产登记立法历史发展的情况,我们也看到了,实际上在2014年的时候,我们就已经有了不动产登记的暂行条例,也就是说不动产登记的实践到现在已经快十年了,那如果要看信托法的话,到现在公布实施已经超过20年了,在这次征求意见稿中仍然没有提及不动产信托的登记问题,我确实不太理解,为什么还有这样一种情况,或者说现在不能做这种规定它的主要障碍是什么?

程啸

清华大学法学院副院长

刘律师这个问题很好。目前我个人觉得,正如刚才刘律师提到的,不动产信托登记的问题它不是一个单纯的不动产上的传统权利,我说的传统指的是隶属于自然资源部管辖范围内不动产权利的登记,因为传统的像土地使用权、房屋所有权、海域使用权,这些都是本来就是自然资源部管理的范围,但是信托上的财产权涉及到一个信托业的问题,信托业属于银保监会管理,这种情况下必然就会涉及各部门协调的问题,不太清楚他们在这一块到底是怎么考虑的。

刚才休息的时候也跟刘律师、邱律师他们讨论说,我们目前的这种实践中对于不动产信托财产登记的这种迫切的实践需要究竟是什么,它有没有充分的体现出来,从而为立法者所知悉。当然我们指的是一种合法的、正当的这种需求,它究竟在哪里。人家会说你没有搞这个东西也没有什么事,信托法实施20年,好像也没有对信托法造成什么妨碍,大家玩的还很花,信托公司还有那么多,没见你有啥事,所以他不觉得不动产信托财产权的登记是什么重要的事情。当然这是个悖论,因为你不登记所以没有需求,到底是鸡和蛋谁先有的问题,我个人还是倾向于应该规定,哪怕说规定那么几条,三四条,因为现在我搞不清楚,当时我记得起草的学者建议稿里面就有这个问题,有个几条,细节的后面再去弄。我觉得实务界的人士后面还可以提,大家提的多的话,立法机关就会重视这个问题。

戴盈

周泰律师事务所合伙人

现在中国有很多新业态,有时候法律确实不宜规定得过细,当然信托是另说,信托也不算新业态了,像我们研究的比较多的就是民法典的关于虚拟财产,它只有第127条,一个非常原则性的规定,但它也给未来的细化留下了一定的想象空间,讲到虚拟财产,也算知识产权,正好把话筒递给刘姸姸律师。

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师

谢谢主持人,是这样的,我昨天晚上也非常有幸的能够拜读了程教授的那篇文章,程教授开篇就提到了说不动产登记法是吸收了现有的不动产登记暂行条例和实施细则,在具体的条文中跟民法典及现有的法律体系进行了您认为的优点和不足的一个评论,我认为写得非常非常值得学习,觉得如果有机会,我会把它背下来。

您认为在不动产登记法实施之后会给我们的生活,就是相比之前的不动产登记暂行条例和实施细则相关的制度体系下带来最大的变化是什么?因为民法典里边新提出来一个居住权的设立,那么您认为对居住权会引来哪一些我们需要特别注意的相关事项。谢谢。

程啸

清华大学法学院副院长

总体上来讲的话,我们现在的《民法典》,还有《不动产登记暂行条例》和它的实施细则也初步构建了一个不动产登记的体系,包括下面的操作规范等等这些。但是不管怎么样,给人的感觉它不是一个系统和全面的,实体的问题在《民法典》里讲了一些,程序的问题在条例里面有一些,细则里有一些,但是有很多问题,还是没有规定,比如像刚才大家争论的登记错误的赔偿责任的问题,再比如登记机构人员的要求如登记官制度等。其实登记的话在审核这一块是要求非常高的,涉及到方方面面的法律知识,对这些登记机构人员素质的要求是很高的。

像刚才提到的居住权、土地经营权等等这些新型的权利登记,在《民法典》颁布之后,主要是自然资源部通过一些文件规定。以居住权为例的话,至少有一个实践的经验在那积累。我们在登记中怎么样总结这些实践经验,把它放到不动产登记法中,肯定还是需要时间的。所以,我想不动产登记法出来以后,并不是一下给我们一个什么样的变化,很多法律慢慢的,很多东西其实以前有的,大家可能不太关注,很多人以前都不知道不动产登记是什么,因此还需要更多的宣传,当然《不动产登记法》的起草和颁布施行的过程本身就是一个宣传。

戴盈

周泰律师事务所合伙人

法律一般都是要滞后于社会的发展,一个新的法律出台了以后它又会和社会文化生活形成了一个互动,可能以后还要再去修订法律。所以我觉得其实在台湾地区,刚才芃霆也提到了,包括历史遗留的社会问题,我们在后来的立法中要怎么去解决问题,看看芃霆有什么问题想提给陈教授。

吴芃霆

周泰研究院研究院

其实我有两个小问题,第一个问题是延续刚刚我们讨论的登记赔偿基金以及保险,以及国赔这三条路径。因为程教授的那一篇文章我也拜读了,我也看了其他很多学者的见解,有些人认为二择一就好了,有些人认为干脆就不必要了,直接采用国家赔偿法,我印象中程教授那篇文章里头好像针对这个没有去做特殊的,认为是要删掉了或者是怎么样,这是我第一个小问题,要怎么样调试这三条路径。

第二个问题,刚刚刘律师,还有程老师都有提到个人信息的保护,登记之后个人信息保护的问题,我个人是觉得信息保护当然是很重要的,我来到大陆之后碰到很好几件,包括现在手上有一件就是台商的子女,台商早期这边买了很多房产,回到台湾退休了之后有一天走了,结果也没有跟小孩子说我的我的房产在大陆那边,这就造成一个问题,他们就来找我,刚刚程老师有说过不能用人去查房,这跟台湾可能不太一样,台湾就是你只要继承人,你就到户政机关、地政机关,他就会给你所有的被继承人的土地清册,因为台湾地方小,做清册什么的技术上比较容易实现,我个人的想法是说大陆技术上应该也没有问题,是什么原因造成没有办法以人去查房,去查登记的资料,或者是说除了各自以外有什么考量,或者是说有没有在不动产登记的意见稿里面,我好像也没有看到有针对继承这一块,有去开一个特别的规定,以后碰到这类案件我们应该怎么处理,请程老师解惑。

程啸

清华大学法学院副院长

先讲第二个问题,就是说我们不能够以人查房的,其实也并不是绝对的,技术上也不是什么问题,都是可以做得到的,本来内部系统有这个检索项,只是说它要限制什么人可以干这件事情。

首先,我们可以说国家机关是依职权、依嘱托去登记的情况下都是可以的,比如说公安机关、纪委监委要查完全没有任何问题。

其次,就是权利人自己,假设一个人在北京有很多房子,他当然可以没事查一下,自己享受一下,这个没有任何问题。

第三,律师通过法院的调查令也是可以的,只要调查令写了可以这么做,也没问题。像你说的这个情况,他大致应该知道自己在什么地方,不至于在全中国到处都买了房。

吴芃霆

周泰研究院研究院

这个问题就是麻烦,我现在手上这个客户,他爸爸离世了,但是不知道他爸爸的房产在哪,他说我只能大概知道有可能在深圳,是不是有一个地方叫唐山,还有一个江南那边的一个地区,他说我大概觉得这三个地方有可能有,我听我爸爸讲过,但是具体是哪里我不知道,造成我们处理上很麻烦。我的理解是包括你的继承人也没有办法查到在什么地方,这是很大的麻烦。

程啸

清华大学法学院副院长

对,但是我觉得还是有蛛丝马迹的,所以这就是律师业务它得付出辛劳,当然也不是白付出的,也是收费的。第一个问题涉及到保险和赔偿基金的问题,从选择上的话没有必要两个都有,比如有一个责任保险就可以分散损失,还有一个就是赔偿基金,我所有赔偿钱都给你出,但是我个人感觉赔偿基金确实难度比较高,而且它的金额不会太大,可能一笔就把赔偿基金给搞没了,个人感觉保险这块更有可行之处。

为什么要规定,其实规定的意思就是这个成了强制性的东西,有法律规定,将来政府财政得出这笔钱,当然也取决于我们保险公司能不能根据这个推出相应的保险险种来解决问题。

戴盈

周泰律师事务所合伙人

谢谢程教授今天给我们带来的精彩分享,也谢谢北京周泰律师事务所三位同仁的精彩与谈和解读,确实深度和广度超过了我自己原先的设想,我觉得可能任何一部法律就如同1000个人心目中的1000个哈姆雷特,其实我们每个人都是不动产登记法的受益人,这部法律将跟我们的生活息息相关,非常欢迎大家对不动产登记法也提出各自的意见,同时感谢大家认真地全程收看完我们周泰·民商法论坛的这一期分享,谢谢大家。

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