「问题的提出」

未经审批的不定时、综合工时工作制是否有效？

「法律解答」

有争议。

约定有效说。工时制是用人单位根据日常经营需要与劳动者对给付劳动力的方式协商一致的结果。综合工时制、不定时工时制以及弹性工时制是单位对工作日（时间）和休息日（时间）进行综合安排的一种制度。工时制的协商结果——双方意思自治的结果并不能违反法律规定。司法实践中对于这一点亦作出了肯定，即综合工时制、不定时工时制以及弹性工时制未经过审批，经双方约定且已履行亦是有效的。[1]

四川

《关于印发关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答的通知》（川高法民一〔2016〕1号)第23条规定，“用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定。”

行政审批说。在落实《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（原劳动部发[1994]503号）过程中，多地出台不定时工作制和综合计算工时制的政策文件中，有表述为根据《中华人民共和国行政许可法》制定本办法。

上海人社持有此等观点。《关于本市实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政许可办法》（沪人社规〔2022〕11号）便有类似的表述。

人社部亦有类似观点。《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）用人单位与劳动者自行约定实行不定时工作制是否有效案例中明确指出：“用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行”。

折中说。未依法办理综合计算工时与不定时工时工作制的审批手续，通常不予支持。但在计算加班费，应当结合劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定。

安徽高院

《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第七条　用人单位主张实行不定时工作制、综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，人民法院不予支持。人民法院在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理认定。

广东中山

《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）》第4.5条规定，“对可以实行综合计算工时工作制和不定时工作制的用人单位，如果未依法办理综合计算工时与不定时工时工作制的审批手续，仍然应当视为实行标准工时工作制，但法院在裁决纠纷时可以综合考虑以下因素，合理计算加班工资：”

笔者倾向于约定说，认为在此问题下的认定上应坚持以合同法原则为导向：有约定按约定，没有约定按事实履行。

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（原劳动部发〔１９９４〕５０３号）（下称“《办法》”）中的审批是备案效果而非准入资格。倘若违反该规定而予以实施则用人单位可能会承担相应的行政责任，然这方面《办法》并没有具体明确，可以说在工时制的引导规范方面劳动法律有所欠缺，用人单位完全可以跳过该项审批工作，劳动者对此也容易陷入认识误区而产生诉争。这则一直在使用的审批办法已经无法满足时代的需要，其也未能起到应有的作用，反而增加了一些用人单位的合规成本以及社会运作成本。[2]

另外，《办法》所规定的内容更倾向于管理性规定而并非强制性、禁止性规定。在司法实务中亦能确认用人单位未经审批并不必然导致双方的约定无效。根据《民法典》第一百五十三条，便予以明确。可见，一概予以否决未经审批的约定将会饱受诟病。

部分地方有一些例外规定。

《北京市劳动和社会保障局关于印发北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法的通知（京劳社资发[2003]157号）》 第十六条 企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。

广东中山

《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）》 第4.5条 对与用人单位已约定较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，其主张加班工资的，一般不予支持。

然而在实践中笔者建议结合个案予以判断。譬如上海便出现了规定与实务不同的结论，要引起注意。

本院认为，法律规定的目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。本案许*餐饮公司在2017年9月之后虽无综合计算工时工作制的批复，但是双方当事人在劳动合同中约定了综合计算工时制，故许*公司以此来安排王*的工作以及支付加班工资，确实难谓存有恶意。一审法院根据在卷证据认定王*的解除理由不符合劳动合同法规定的用人单位应支付经济补偿金的条件，亦属合理，本院对此予以确认。

参考：（2020）沪01民终6450号

[1]参考（2019）黑06民终1472号、 （2020）湘11民终961号

[2]参考，笔者拙作《》

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零言法语

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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