组织淫秽表演罪的相关法律规定
转自：刑侦案审
原文载《妨害社会治理秩序罪立案追诉标准与疑难指导》，缪树权、张洪江著，中国法制出版社，2022年7月第一版，P278-283。
【立案追诉标准】
组织淫秽表演案（刑法第365条）
以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）组织表演者进行裸体表演的；
（二）组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；
（三）组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描述性行为的；
（四）其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日，公通字〔2008］36号）
【犯罪构成及刑事责任】
组织淫秽表演罪，是指组织进行淫秽表演的行为。构成本罪需要具备以下四个要件：
1.客体要件。组织淫秽表演罪侵犯的客体，是社会主义道德风尚和社会治安秩序。在社会上组织淫秽表演对于人民的身心健康造成危害，也极易诱发违法犯罪活动。依法打击组织淫秽表演的犯罪行为，对于维护社会治安，保护人民的身心健康，促进精神文明，无疑具有重要意义。
2.客观要件。组织淫秽表演罪客观方面表现为行为人组织他人当众进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体或者动作表演的行为。组织他人，表现为招揽安排表演人员、时间、场次、地点，编排动作节目等。当众进行，一般是指三人以上。淫秽表演，是指露骨地、公开地进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体、动作表演，如裸体展露、裸体表现性情欲、性欲的各种形态、动作、模拟性动作等。
“情节严峻”主要是指多次地、经常地组织淫秽表演；虽然次数不多，但被传播的对象人数众多，造成严峻后果；在未成年人中传播，造成严峻后果等。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第86条规定：“以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织表演者进行裸体表演的；（二）组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；（三）组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描述性行为的；（四）其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。”
3.主体要件。组织淫秽表演罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人只要实施了组织淫秽表演的行为，都构成本罪的主体。单位组织淫秽表演的，其承担刑事责任的主体除单位外，还有其直接负责的主管人员以及其他的直接责任人员。本罪的主体是淫秽表演的组织者，而非表演者，在实践中一般是文化娱乐场所、饮食服务行业的经营者。娱乐场所的经营者或商事活动的承办者，明知演出团队具有淫秽节目而邀请或接受演出要求，并在其安排的场所、时间内，面向不特定多数人进行淫秽表演，应以本罪认定。
4.主观要件。组织淫秽表演罪在主观方面表现为有意。一般以牟利为目的，但是否具有牟利的目的，不影响本罪的构成。所谓有意，即明知淫秽表演是国家法律明令禁止的，仍旧在社会上传播。实践中多为招揽顾客，进行营利活动。不论是否以营利为目的，只要实施了组织淫秽表演的行为，即构成本罪。过失不构成本罪，如演出的组织者只追求经济利益，疏忽了对演职员工的道德、法律教育，以致个别演员为取悦观众而表演了淫秽动作；或者并不明知是淫秽表演团队，而为其安排演出场所、时间等，造成淫秽表演这一危害社会结果的发生。但是由最初的过失进展为有意地放纵，造成淫秽表演在社会上重复进行或在同一场所的不同时间内重复进行，则可以本罪追究组织者的刑事责任。
根据刑法第365条的规定：犯本罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严峻的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【疑难指导】
一、组织淫秽表演罪与组织卖淫罪的区分
组织卖淫罪是指以招募、雇用、强迫、引诱、容留等方式，纠集、操纵多人从事卖淫活动的行为。组织淫秽表演罪与组织卖淫罪中都存在组织者，淫秽表演强调演员与观众，具有单向性特点。卖淫则更强调双方的互动，具有双向性特点。此外，淫秽表演并不强调以牟利为目的，而卖淫则往往是以牟利为目的的。
在司法实务中，会出现在卖淫过程中以淫秽表演助兴，或者淫秽表演结束后演员直接与观众发生性关系的情况。在这种情况下，由于卖淫足以包含淫秽表演的罪质，虽然被组织人实施了表演和卖淫两个行为，但组织卖淫罪足以汲取组织淫秽表演罪，成立汲取犯，宜认定为一个组织卖淫罪。
二、组织淫秽表演罪与制作淫秽物品牟利罪的区分
制作淫秽物品，是指对淫秽物品一种制造性的生产过程，从而使淫秽物品从无到有或者使原有的淫秽物品变为新的淫秽物品的行为。组织淫秽表演罪与制作淫秽物品牟利罪最直观的区别在于犯罪结果不相同。前者强调实时、即时的表演行为，后者则强调必须有一个载体，如音频、视频、相片、书籍等。
在组织淫秽表演的过程中，常常会配有符合其他犯罪构成的行为存在。如行为人在组织淫秽表演的同时，又配以淫秽的音乐，或者在舞台后方打出淫秽的影像来做背景，或者在淫秽表演的同时，将其录制下来用以后期大范畴传播，像这种情况，行为人具有组织淫秽表演以及组织播放淫秽影像制品和制作、传播淫秽物品三个行为，应对三个行为分别加以刑法评价。但组织淫秽表演的同时又播放淫秽影像制品的，应认定两个行为之间是手段和目的的牵连关系，在论罚时，择一重罪评价即可。而对于之后制作、传播的行为，与前行为并无牵连关系，不存在手段行为与目的行为的区别，所以已构成纯正的两罪，马上后行为认定为制作、传播淫秽物品牟利罪，与前罪并罚。
三、组织淫秽表演罪与组织播放淫秽音像制品罪的区分
组织淫秽表演罪与组织播放淫秽音像制品罪两罪的犯罪客体、犯罪主体具有一致之处，主观上都表现为直接有意，在客观上都有组织行为，两罪具有很大的相似性。但是两罪的区别亦是明显的，主要区别是组织内容不同。组织淫秽表演罪组织的内容是淫秽表演，属于现场表演。而组织播放淫秽音像制品罪组织的内容是播放淫秽音像制品，具体是指安排、策划、指挥他人播放或收看淫秽音像制品，行为人扮演的是“播放”的组织者的角色，而且，在组织卖淫罪中，如果没有组织行为，仅淫秽表演行为本身不构成犯罪；而在组织播放淫秽音像制品罪中，如果没有组织行为，播放淫秽音像制品的行为仍可构成传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪。
在司法实务中，行为人在组织进行淫秽表演的同时，为了增强演出效果，往往配之以音乐、灯光或画面，而这些画面、音乐往往属于淫秽音像制品，因此，行为人在构成组织淫秽表演的同时，又构成组织播放淫秽音像制品罪，由于两个行为之间具有目的行为与手段行为的牵连关系，构成牵连犯，依照牵连犯处断原则，应从一重罪处断，但两罪的法定刑幅度完全相同，这种情况下宜以目的行为构成的犯罪，即以组织淫秽表演罪定罪并从重处断，并可考虑适用组织淫秽表演罪“情节严峻”情形的法定刑幅度。
四、组织淫秽表演罪与聚众淫乱罪的区分
组织淫秽表演罪与聚众淫乱罪都具有一定的集群特点，在客观方面都表现为多人在一定的空间和区域内进行淫乱活动，也都存在组织者和首要分子，因而具有形式上的相似性。两罪的区别在于：
（一）犯罪目的不同
组织淫秽表演罪中被组织者进行淫秽活动的目的在于表演，或者更确切地说，行为人将这些表演者组织起来，意在让他们进行淫秽表演，并由此决定了这种行为的公开性，即让组织内部以外的其他人能够看到、听到，且行为人主观上一般具有牟利的目的。而聚众淫乱罪尽管可以发生于公开场合，但聚众淫乱的行为并不在于进行表演供他人观赏，而在于行为人以及参加淫乱活动的人自己的某种精神上的满足，以填补其精神空虚，不具有牟利的目的。
（二）客观行为不同
组织淫秽表演罪的重点在于表演，是通过演员各种性挑逗和性刺激姿势来传达给观众淫秽信息，满足观众不正常的性欲望，其客观方面强调的是单方面的表演，如脱衣舞、裸体舞表演等。而聚众淫乱罪在客观行为上主要表现为多人的互动式的淫乱活动，往往包含双方性器官的直接接触，通常不存在演员和观众这样的说法。虽然聚众淫乱罪中淫乱行为常伴有脱衣、裸体行为，但这种行为主要在于为淫乱服务，行为内容主要是男女性交以及其他有关淫秽下流的行为。
（三）处罚对象不同
组织淫秽表演罪只对组织者作刑事处罚，给予其相应的刑事处罚，对于表演者以及观众一般不作刑法评价，适用一般的治安治理处罚法。聚众淫乱罪处罚不仅处罚组织者，还处罚多次参与者。另外，在组织淫乱罪中，组织者往往并不直接参与淫秽表演；而在聚众淫乱罪中，首要分子一般直接参与淫乱活动。在实际的表演中，有可能存在组织聚众淫乱来作为淫秽表演的内容，如在舞台上表演群交。在这种情况下，应分别予以认定。对于组织者，应认定其构成组织淫秽表演罪。对于表演者，则应认定其构成聚众淫乱罪。如果组织者本身也参与表演，则应当认定其同时构成组织淫秽表演罪和聚众淫乱罪，进行数罪并罚。此时不认为这种情况属于想象竞合犯。想象竞合犯是一行为而触犯数罪名，但在组织聚众淫乱来作为淫秽表演内容的这种情形中，行为人在参与聚众淫乱之前或之后，显然还有独立的组织行为，应当将组织行为和参与聚众淫乱行为认定为两个行为，以认定数罪为宜。
【办案依据】
一、刑法规定
第三百六十五条 组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严峻的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百六十六条 单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负费的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
二、司法文件
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日，公通字2008〕36号）（节选）
第八十六条【组织淫秽表演案（刑法第三百六十五条）】以策划，招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）组织表演者进行裸体表演的；
（二）组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；
（三）组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描性行为的；
（四）其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。
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