一、案情简介

2018年2月，王某（被害人）与李某在一饭局中吃饭，王某为了给孩子办理国际幼儿园入托一事，询问饭局中的人是否有教育局的关系，给孩子“入托”。后李某称自己有关系可以办理入托，并于2018年3月以“疏通关系”为由索要34万元。

收取款项后，李某知道其二姨的朋友在朝阳区教委任职，故向二姨询问是否可以办理“入托”一事，二姨答复，“老朋友不怎么走动了，不好办。” 2018年4月24日，李某以“运作关系已用完”为由再次向王某索要42万，两次共计76万元。后没有成功办理孩子入托，王某发觉被骗报警。李某于2018年8月21日被朝阳公安分局刑事拘留。

二、办案过程

接办此案后本人立刻到朝阳区看管所会见李某，在会见过程中，我向其询问，“为何收第一笔34万，自己是否有能力或者有可能办理入托一事”，李某回答：“我二姨的一个朋友是朝阳区教委的，我觉得他能办”。

我再问：“你二姨明确答复你说不好办后，为何又索要42万？”李某答：“二姨关系网很广，也许还有其他方法可以促成此事。”我问：“34万、42万的数额有零有整，是如何确定的？”李某答：“34万是随便要的；42万是因为我在私募基金上班，100万起售，我父母正好有58万，所以我向王某要了42万。”

我问：“收取34万和42万后，钱干什么用了？”李某答：“34万中的18万买了理财，其他的花了一些，给父母一些；42万买了私募基金。”我问：“如果事没办成，收的76万准备如何处理？”李某答：“还给王某。”

会见完毕后确定辩护思路，第一，李某不具有非法占有目的。一是李某积极联系，希望促成“入托”一事，二姨回绝后，其主观上认为二姨还有其他办法可以办成此事，若未办成，全额退还。二是李某收到请托款后用于购买理财产品，并未挥霍，其侵犯的是76万的使用权，而非所有权。

第二，李某的行为行为仅仅是民事欺诈，而非刑事诈骗。基于上述辩护思路撰写了《取保候审申请书》，并向公安机关递交。李某在被刑事拘留7日后取保候审。

三、总结

根据北京高院某刑庭庭长统计，诈骗类犯罪是无罪率最高的案由，原因有二，一是由于非法占有目的属于人的主观意识范畴，难以被人们直接感知和把握，在司法实践中的认定是一个难点；二是刑事诈骗与民事欺诈的区分亦是司法实践的难点。

对于非法占有目的，一个人的主观意识会通过其言行表现出来。我们推断犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法占有目的，应当重点审查被告人的供述以及被告人实施的客观行为。对于刑事诈骗与民事欺诈的区分，民事欺诈是行为人用夸大事实或虚构部分事实的方法，诱使对方作出错误意思表示的行为，以此谋取一定利益；

刑事诈骗是以非法占有为目的，通过诈骗手段骗取他人财物，行为人不打算付出任何对价或付出极少的对价而猎取对方财物，行为动机的不同是二者最本质的区别。概言之，民事欺诈与刑事诈骗均存在“欺诈”，但程度不同，民事欺诈系“夸张、扩大型”欺诈，刑事诈骗是“无中生有型”欺诈。

附：《取保候审申请书》

取保候审申请书

申请人：陶宽，北京市京师律师事务所律师

地址：

联系电话：

申请事项：对犯罪嫌疑人xx申请取保候审

事实与理由：

犯罪嫌疑人xx因涉嫌诈骗一案，于2018年8月21日被贵局刑事拘留，现羁押于朝阳区看管所。申请人依法接受犯罪嫌疑人xx之父的托付，担任xx涉嫌诈骗一案侦查阶段辩护人。本人通过会见xx，了解相关案件事实，现为xx申请取保候审强制措施，理由如下：

一、xx不具有非法占有目的

1.xx积极联系，希望促成“入托”一事

2018年，xx与被害人共同在一饭局中吃饭，被害人因家中孩子到了上幼儿园的年龄，询问饭局中的人是否有教育局的关系，给孩子“入托”。xx知道二姨的朋友在朝阳区教委任职，故向二姨询问是否可以办理“入托”一事，二姨答复，“老朋友不怎么走动了，不好办。”后，xx以办理“入托”疏通关系为由，分两次向被害人索要资金76万元，即：2018年3月初34万，2018年4月24日42万。

以上事实可知，第一，xx确实积极联系，希望促成“入托”一事，而并非无中生有，虚构事实；第二，虽然二姨明确答复“不好办”，但xx认为二姨关系网很广，也许还有其他方法可以促成此事。所以，xx不具有非法占有目的。

2.xx收到请托款后用于购买理财产品，若请托事项未办成全额退还，其侵犯法益的是76万的使用权，而非所有权

2018年3月初，xx收到第一笔请托款34万。其中，18万购买了银行理财，部分用于自用；2018年4月24日，xx收到第二笔请托款42万，全部用于购买其就职公司的私募基金。可见，xx60万用于购买理财，占76万的78.9%。

辩护人有必要在此介绍xx的工作情况，xx系北京xx资本治理股份有限公司（下称资本公司）职工，理财产品销售员，其工资完全取决于销售业绩，若无销售业绩，则没有任何工资。

对于第二次索要款项为42万，辩护人感到不解，为何有零有整，故在会见时询问xx。xx称，因为自己一直没有业绩，所以没有工资，怕被公司开除。公司的私募基金是100万起卖，家中父母仅有存款58万（见证据1：《xx母亲的银行流水》，xx母亲通过工商银行银行卡给xx转账58万元），所以，向被害人索要42万，以求保住工作、赚取业绩提成和利息。事实上，2018年4月24日，xx拿到被害人的第二笔请托款42万，仅过几日就马上购买了自己就职公司的私募基金100万（请求公安机关向xx就职的资本公司调取《私募基金购买协议》、《理财宝季丰债权2号伏迭理财计划》等证据），该私募基金周期为3个月，xx称，私募到期后，便会将钱还给被害人（参见证据2:2018年8月24日《律师会见笔录》）。可见，xx的目的仅仅是保住工作、赚取利息和业绩提成，其侵犯的是76万的使用权，并非所有权，xx不具有非法占有目的。

二、xx之行为仅仅是民事欺诈，而非刑事诈骗

虽然xx实施了部分欺诈行为，但该欺诈行为属民事欺诈范畴，并不属于“无中生有”的刑事诈骗范畴。其认为有一定概率促成此事，客观上，xx也积极向其二姨询问是否有朝阳区教委的朋友，联系“入托”一事。根据刑法的谦抑性原则，本案仅需由民事法律调整即可，就如xx与被害人第一次协商的结果：退还76万元，同时赔偿10万元。

三、xx不具有社会危害性

xx，北京人，生于x年，年仅2x岁，在京与父母有固定住所：北京市xx号，能够提供合法的保证人或保证金；且其一贯表现优良，无任何前科劣迹，此次系初犯，主观恶性较小，对xx采取取保候审措施，不具有社会危害性，不会影响刑事诉讼的进行。

综上，xx不具有非法占有目的，且未实施刑法范畴的诈骗行为，不构成诈骗罪。此外，xx父母年已六旬，自xx被刑事拘留以来寝食难安、夜不能寐，加之身患疾病，状态每况愈下，请求贵局充分考虑辩护人的意见，对xx变更强制措施为取保候审。

此致

北京市公安局朝阳分局

申请人：北京市京师律师事务所

年 月 日