违法建筑是一次性的违法建设行为的结果，但造成了违法事实的持续状态，在现行的法律框架下，最终逸脱不了被拆除的命运。但是如果根据新法所定义的“违法建筑”是在新法实施之前就已经建设完成或者该违法建设行为跨越新旧法实施之际，那么能否适用新法予以拆除？换言之，在新法施行后，行政机关能否执行已经被废止的旧法、并对发生于旧法下的违法行为进行处理？
事实上，我国新世纪初出台的《立法法》早已确立了“从旧兼有利”原则，对该问题给出过合理的解释，也基本预定了新旧法交替之际法律适用机关的决断。基本构造在于：①根据法律事实的发生与新法的施行之间的时间关系，定义“溯及”；对新法施行前发生的法律事实，②原则上适用旧法；③以新法对公民、法人和其他组织更为有利为条件，例外地适用新法。概言之，即法不溯及既往原则。就违法建筑的具体适用法律而言，我国对于违法建筑的认定基于08年施行的《城乡规划法》第40条和41条，以是否按照城乡规划许可进行建设作为认定涉案建筑违法与否的唯一标准。而且即使建造人取得了建设工程规划许可证，但如果没有按照规划许可进行建造，仍然要被认定为违法建筑。《国有土地征拆条例》就对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，一律不予补偿。然而在司法实践中，却出现了与立法规定和法不溯及既往原则相矛盾的情况。试举“江某某与喀什市城市管理局行政强制拆除及行政赔偿案”一例加以说明。
2019年喀什市城市管理局以江某某在未取得合法手续情况下，在喀什市某地段建设的 1524.9 平方米建设物 (江某某自1996年开始建成并使用) 属于违法建筑，违反了《城乡规划法》及《新疆维吾尔自治区实施 〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》相关规定，并向其送达了限期拆除违法建筑物的通知书，后喀什市城市管理局拆除该区域内江某某自建房屋400平方米。该案争议焦点: 江某某的房屋是否系违法建筑; 喀什市城市管理局的拆除行为是否合法; 喀什市城市管理局是否应当赔偿江某某的房屋损失。一审法院认为，江某某未经政府相关部门批准擅自建设的违法建筑本应拆除，并不属于合法权益，故江某某要求喀什市城市管理局对拆除的400平方米涉案房屋进行赔偿的请求，依法不予支持。二审法院认为，按照信赖保护原则，江某某的正当信赖利益应当予以保护，喀什市城市管理局违法拆除其房屋应当予以赔偿; 再审法院认为，依据《城乡规划法》相关规定，虽然在城市、镇规划区域内进行建设，应当取得建设规划许可证，但不能简单认为只要未取得建设规划许可证就当然属于违法建筑，在建房时间早于城市、镇规划或者存在其他一些历史遗留问题情况下，对未取得规划手续的建筑物是否属于违法建筑，仍需要根据具体情况进行甄别，并根据具体情况对建筑物是否对规划造成不可消除影响，或者尚可采取改正措施消除影响进行认定，并决定是否应当予以拆除。根据《国家赔偿法》相关规定，喀什市城市管理局应当依法对江某某进行相应的赔偿。
由以上案例可知，“法不溯及既往”原则在我国在现实层面（主要体现在该案中的一审法院）遭受了冲击。其采用法条主义的司法传统，否认其他因素对认定涉案建筑合法与否的影响，机械单一地认定违法建筑，不利于对江某某合法权益的保护。而再审法院就是结合历史因素认为涉案建筑的建房时间早于城镇规划或者存在其他一些历史遗留问题，因此不宜直接认定为违法建筑。据此可知，我国司法实践中对违法建筑的认定采用的是多元化、综合认定标准。法院所考量的具体因素一般包括历史因素、政策因素、公共利益因素、优化营商环境因素、具体行政行为因素和行政惯例因素等。
对于违法建筑的认定，该如何跳脱出“法不溯及既往”的窠臼？应该分情况而认定，具体而言，即区分什么性质的行政行为和什么情况下“不利也要从新”？简言之，违法建设的行为应严格区分是否为持续性事实还是跨法行为。若违法建设是持续性事实，那么将新法适用于违法建筑，意味着将建于旧法期间（可能是数十年前）的违法建筑作为新事实，与“从旧兼有利”并无龃龉；如若是跨法行为，基于新旧法下违法活动的可分性，适用新法意味着将发生于旧法下的违法行为也应纳入新法的支配下，即溯及适用。
另外，违法建筑和合法建筑之间是否可以相互转化，也对被拆迁人的利益保护有重大意义。但违法建筑的“违法性”是形式违法还是实质违法决定是否可以利用法不溯及既往原则，如果涉案建筑仅是形式违法，只是由于历史、政策、行政行为等原因未能取得行政规划许可证，其实质上仍然是合法建筑，那么这种可归结为客观原因的违法建筑满足法不溯及既往原则适用条件，对其不予拆除，即使错误地拆除也应给予合理的赔偿; 但如果涉案建筑属于实质违法，如侵犯了公共利益 (这仅是指行政相对人主观故意而为之)，则不能适用法不溯及既往原则。也就是说，对于“违法建筑的认定”和保护的前提是涉案建筑形式违法但实质合法，则不能一律适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》所规定的不予补偿。
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