简要案情

被告人王某某在不具备资金兑付能力的情况下，伙同其他被告人成立多家公司（以下简称某集团公司），通过网站、微信群及举办会议、活动等形式开展虚假宣传，许诺高额回报，从事非法集资活动。至案发，王某某等人共向境内外48万余人非法集资530余亿元，除了兑付集资参与人本息外，其余资金主要用于维系犯罪，还将大量钱款用于个人挥霍，仅3亿元用于生产经营，造成15万余人的资金170亿余元不能归还。

法院判决

某中院经审理做出判决：以集资诈骗罪对王某某等15人处以有期徒刑7年至无期徒刑，并处罚金或没收财产。

案例评析

本案审理中的争议焦点在于：王某某等人创设了线上线下相结合的经营模式，有店铺加盟和商品销售行为，并设置了加盟返利、优惠充值等回报规则，其行为在性质上属于合法经营行为，还是非法集资行为？

一、非法集资行为的特征

依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第1条之规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的特征为：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。认定是否非法集资行为，要看是否符合该条款规定的非法性、公开性、利诱性、社会性特征。

在审判实务过程中，是否符合非法性中的批准性标准，可以通过工商登记资料、金融主管部门备案手续等书证予以判断。非法集资大多借助互联网媒介宣传，基于受众的广泛性、不特定性，公开性和社会性特征亦较容易认定。围绕利诱性的有偿性和承诺性两方面内容，即便物质回报的形式、名目较多，也不难认定。然而，非法性中的另一标准，借用合法经营的形式吸收资金难以判断，在具有经营形式的非法集资案件中，是正常经营还是假经营之名难以辨别，尤其是新颖、复杂的经营模式迷惑性更强。

二、正常经营与利用合法经营形式的区别

具备经营表征的行为属于合法经营还是以经营形式掩盖非法集资的性质，应当结合经营的本质予以辨别。

第一，经营行为能否产生收益。被告人的经营行为不具有盈利可能性，可以考虑认定为借用合法经营的形式。

第二，经营活动的资金投入。在正常经营过程中，经营活动处于中心和主导地位，相应的，经营活动的资金投入也应是最大的，其他活动诸如媒体推介等均为了更好地促进经营而展开。被告人将少量资金投入生产经营，将绝大多数资金用于吸纳社会公众投资、兑付本息和维持运营，且用经营活动作为融资手段的，实际上是以吸储行为作为主要业务范围，可以考虑认定为利用合法经营的形式。

第三，是否具备经营条件。行为人利用他人之巨额资金进行经营，应当具有经营能力和抗风险能力。经营能力主要体现在行为人的知识背景、从业经历，以及决策机制、奖惩制度等规章制度是否科学、健全等。抗风险能力主要体现在自有资金规模，行为人自有资金不足，难于及时兑付投资人，更不能防范投人挤兑、资金链断裂之风险。行为人经营能力欠缺、自有资金与操盘资金对比悬殊的，可以考虑认定为利用合法经营的形式。

第四，投资人获得回报的来源。经营活动除了要投入资金外，还要投入劳动，比如投资证券需要分析决断，投资店铺需要做商品购销等。获得经营回报的多少与经营能力、市场行情等息息相关，具有波动性。如果投资人无须特别的智力和体力付出，只需要投资或推荐他人投资即可依照被告人的承诺获得稳定回报，可以考虑认定为借用合法经营的形式。

（来源：《人民司法<案例>》）