文 | 北京互联网法院课题组

从著作权保护的角度看，短视频应当定义为时长较短的连续视听画面。具体而言，具有独创性的短视频构成视听作品，不符合独创性要求的短视频则属于录像制品，二者的著作权保护模式、范围、期限等均不相同。

时长较短是短视频区别于其他视听客体（电影、电视剧等）的重要外部特征。在此基础上，可以从不同角度对短视频进行分类。根据制作模式不同，可以将短视频分为以下三类：用户生成内容、专业生成内容与专业用户生成内容。根据是否使用已有作品，可将短视频分为原创短视频和二创短视频。前者是指制作时并未使用已有作品，完全由创作者自行创意并拍摄制作的短视频。后者是指利用已有作品（主要为已有长视频）制作而成的短视频。

短视频行业的基本情况

目前，涉短视频著作权案件主要呈现以下几方面特点：

第一，案件总量较低、占比不大。具体而言，案件总量较低是指绝对数量不高。据统计，近三年间北京互联网法院共受理涉短视频著作权纠纷案件3015件，受案数量不大。相对占比不高是指，同期，北京互联网法院受理的涉网著作权纠纷案件数量接近11万件，其中，视听作品及录像制品纠纷案件为19491件，涉短视频纠纷案件仅占前者的2.79%及后者的15.46%。与短视频侵权实际发生量相比，进入诉讼的纠纷数量较少。根据12426版权检测中心的统计，其在2019年1月至2021年5月成功通过通知删除的侵权短视频接近2000万条，主流平台治理成功率超过98%。无论是与通知总量还是通知后未删除的数量相比，实际进入诉讼的纠纷数量占比均较小。

第二，涉诉主体范围广泛，以长、短视频平台为主。从起诉主体看，有网文作者、短视频博主、唱片公司等，但主要起诉主体为长视频平台。从被诉主体看，短视频平台、各类网络用户是常见的被诉主体。

第三，被诉侵权形式复杂多样，“切条”“搬运类”等侵权行为居多。案件中，被诉侵权行为仍以简单复制型侵权为主，包括“切条”长视频、“搬运”短视频、添加背景音乐等。同时，新类型创作和传播行为引发的诉讼也不断涌现，如剪辑长视频画面配以文字内容制作解说类短视频，模仿他人短视频拍摄主题、内容及方式制作相似短视频等。此外，短视频制作技术也不断翻新，实践中已经出现与人机互动生成的短视频、短视频模板等相关的案件。

第四，案件类型化程度较高，争议焦点同质化明显。一般而言，短视频用户的“切条”“搬运”行为不是偶发行为而是系列行为，容易形成批量案件。这些案件在诉讼主体、案件事实及争议焦点等方面具有高度一致性，包括同一原告就不同作品起诉同一被告、同一原告就相同作品起诉不同被告、同一原告就不同作品起诉不同被告等情形。

短视频的独创性及作品属性认定问题

关于短视频作品独创性的认定标准，有观点认为，基于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的立法模式，短视频要被界定为视听作品，还需要有一定的“创作高度”，在独创性要求上要高于其他作品。另有观点认为，对短视频独创性的判断标准不宜过于严格，即只要短视频具有一定的智力创作空间，能够体现作者的个性化选择和安排，相比于现有表达存在一定的增量因素，就应当认可其独创性。

课题组认为，后一观点更具有合理性。其一，对视听作品适用较高的独创性标准缺乏法律依据。《著作权法》虽然将连续视听画面区分为视听作品和录像制品，但其并未明确规定二者的区分标准。而从法律规定的文字表述看，对作品定义的限定为“具有独创性”。“具有”是一种定性描述，而不包含对独创性“量”的要求。其二，独创性既是事实判断亦是价值判断。短视频的创作高度并不高，但其丰富了公众表达的方式。当下短视频行业已成为新兴产业之一。如果独创性认定标准过高，这不仅不利于激励短视频的创作，而且将会引发更多的侵权乱象，并不利于文化繁荣进步及行业有序发展。因此，可以将短视频独创性的认定标准概括为表达存在可识别的差异性，体现了公众对于社会文化生活多样化的追求。

当然，准确认定短视频的独创性，除了要明确短视频独创性的认定标准外，还需要明确其认定要素。

首先，短视频的长短不应是短视频独创性的认定要素。客观而言，视频时长过短，有可能很难形成独创性表达，但有些短视频虽然不长，却能较为完整地表达制作者的思想感情，则仍具备成为作品的可能性。

其次，短视频的独创性应当体现在其最终表达，即在短视频的连续视听画面中，短视频事前拍摄角度的选取及事后对画面的剪辑均是与最终呈现的连续画面最密切关联的要素。因此，其也应当成为短视频独创性的重要认定要素。

最后，短视频制作素材的选择、视听特效的运用等也可以作为短视频独创性的认定要素。需要注意的是，用户使用平台所提供的短视频模板和特效应当排除在短视频独创性的认定要素之外。因为这些要素所形成的表达并非来源于短视频创作者而是来源于平台，因而不应被纳入认定要素，也不能成为用户创作短视频的保护范围。

短视频作品的具体归类

短视频是产业概念而非法律概念。其并不能当然地归属于某一类具体的作品类型。且短视频种类繁多、内容各异，无论是将短视频归类为电影作品、电视剧作品，还是将其归类为其他视听作品，可能都难以涵盖全部短视频类型。因此，应当根据具体情况，依据前述分类标准，认定某一特定短视频作品构成电影作品、电视剧作品，抑或构成其他视听作品。

根据这一区分标准，在短视频领域中，属于专业生成内容的短视频有可能被归入电影作品、电视剧作品。例如，动画片《小猪佩奇》每集时长仅几分钟，属于短视频，但其创作模式与院线上映的动画电影并无本质区别。其既有组织制作并投资的制片者，又有分工合作的编剧、导演等，因此应当属于电影作品、电视剧作品。而用户生成内容、专业用户生成内容的短视频等则一般应属于其他视听作品。

短视频作品的著作权权属认定

第一，署名推定可作为认定短视频作品作者及制作者的首要方法。一般而言，专业机构或团队组织创作的短视频作品会标注较为充分的署名信息。这些信息中能够被识别为表明制作者身份的署名信息，即可作为认定短视频作品制作者的初步证据；能够被识别为著作权权利人的署名信息，即可作为认定短视频作品著作权人的初步证据。

同时，根据行业惯例，短视频传播过程中往往会以附水印的方式标识信息，较为常见的是短视频发布于短视频平台时会标注发布者水印，自短视频平台下载的短视频会加载平台水印等。可见，短视频上标注的水印可能指向创作者，也可能指向传播者等非创作主体，因而不能一概认定为制作者的署名信息，而应当根据具体情况分别进行认定。

第二，以其他初步证据认定短视频的著作权归属。与传统电影、电视剧作品不同，短视频时长较短、体量有限，因而很多短视频作品都不会标注创作主体的相关信息，短视频的署名规则尚不成熟，通过署名推定短视频著作权归属仍然存在困难。因此，需要通过其他方式查明短视频作品著作权的归属。根据相关规定，当事人提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，均可作为证据。以上，均可作为查明短视频作品著作权归属的初步证据，在对方当事人未提出反证的情况下，即可据此认定短视频作品著作权的权属。

第三，以发表短视频的账号运营主体推定短视频的制作者。在缺少署名信息，也无其他初步证据的情况下，可以发表短视频账号运营主体推定短视频的制作者。这一规则在认定其他作品著作权归属时也曾适用。一般而言，短视频制作者或制作团队都运营自有账号。在短视频制作完成后，制作者或制作团队通过自有账号将短视频上传至短视频平台，以获得用户和流量。因此可以认定，在一般情况下，最早发布短视频的账号主体即其权利人。

二次创作短视频合理使用的认定标准

二次创作短视频具有构成合理使用的可能性，因而在涉短视频著作权案件中，被告常以合理使用作为抗辩理由。从被告抗辩的具体理由看，大多数被告依据《著作权法》第二十四条的规定，从“为个人使用”“适当引用”或“不可避免地再现或者引用”这三类法定情形主张合理使用抗辩。从目前法院的判决结果看，仅一起案件最终支持了被告关于合理使用的抗辩主张，其余案件均认定被告的行为构成侵权。法院认定不构成合理使用的主要理由可分为形式理由与实质理由。形式理由是指“指明作者姓名或名称、作品名称”。实质理由是指不符合合理使用的判定要件。但在论述具体理由时，法院的标准并不统一，有的判决依据“三步检验法”论证合理使用，有的则使用“四要素法”，也有判决将二者结合起来进行综合判定。这也体现出法院对合理使用认定标准的分歧。

“三步检验法”的第一项要件是关于特定、特殊情形。这一要件具体体现为《著作权法》第二十四条第一款明确列举的13种使用情形。

对于“个人学习、研究、欣赏”这一特定情形的认定体现在对使用目的的限定，即供个人使用，且不营利。实践中，一方面，二次创作短视频多被上传至二次创作者的自有账号并在短视频平台进行广泛传播，早已超出“为个人”的使用范畴；另一方面，二次创作短视频的制作和传播也与广告、带货、引流等商业目的紧密关联，而不是单纯的“研究、学习、欣赏”目的。因此，一般来说，二次创作短视频难以符合此类特定情形的要求。

“适当引用”可以从引用目的、引用方式及引用程度等方面进行判断。一是要求出于介绍、评论某一作品或者说明某一问题之目的而使用他人作品。二是要求在作品中使用他人作品。如果使用者仅是使用了他人作品的表达，而未形成自己的独创性表达，这种对他人作品的使用就不可能是适当引用。三是要求对他人作品的使用应当适当，即应当是出于评论、介绍的必要性。如果超出必要性而使用他人作品，即有可能被认定为不适当。

对于“为报道新闻不可避免地再现或引用”这一特定情形的认定应当把握以下两点：第一，使用目的是报道新闻，但对使用主体不宜作严格限定，官媒、党媒设立的融媒体账号、专业机构的自媒体账号等，只要是为报道事件、事实和消息，均符合这一目的；第二，“不可避免”应当指在报道的正当范围内，如果使用限度超出正当范围，则仍可能被认定不构成合理使用。

“三步检验法”的第二项要件是不得影响该作品的正常使用。有观点从经济分析的视角将正常使用界定为行使权利所产生的可期待利益。这种可期待利益应当包括既有的和潜在的著作权市场收益。因此，可从二次创作短视频对原视频的替代作用加以认定。从这一角度看，直接搬运型短视频和简单剪辑型短视频均再现或基本再现了长视频的全部或部分内容，具有较强的替代作用，与长视频的传播产生了明显的竞争关系，阻碍了长视频权利人通过行使权利而获得收益，因而应当认定其影响了长视频的正常使用。

“三步检验法”的第三项要件是不得不合理地损害著作权人的合法权益。具体而言，首先，合法权益应当包含经济利益及人格利益等非经济利益。其次，可以从原表达及新增表达的对比来评价损害的合理性。如果二次创作者增加的独创性表达显著大于其使用的原有表达，那该使用行为就增加了整个社会的表达总量，此时对权利人的损害就可能在可容忍的范围之内。

短视频平台责任的认定

算法推荐是网络平台为了满足用户需求而根据用户的具体情况为用户推送个性化信息的一种信息呈现方式。在网络服务提供者承担过错责任的原则之下，算法推荐对平台责任影响的争议主要集中在其是否会导致平台具有过错。

本文认为，问题的关键在于算法推荐对于短视频平台“应知”的影响。“应知”指的是具体的应知而非概括的应知，短视频平台仅概括性地知晓其平台内存在侵权内容尚不构成《著作权法》意义上的“应知”。此外，“应知”应当包含两方面的内容：一是能够合理地认识到涉案作品在其存储空间传播；二是能够合理地认识到网络用户未经权利人许可提供涉案作品。

短视频平台责任的另一个争议焦点在于，在认定短视频平台构成明知或应知的情形下，短视频平台应当采取的必要措施是否包括过滤措施。司法实践已通过行为禁令的方式实际要求短视频平台对某些侵权内容进行有效过滤。法院认定短视频平台采取过滤措施的适用条件可以概括为以下几方面：1.以权利人请求为前提，权利人在向法院提出禁令申请前，还向短视频平台多次发送侵权通知、侵权预警函等；2.仅针对特定的热门作品，且在禁令作出时该作品仍处于热播期或接近热播期；3.短视频平台上的侵权视频数量多、播放量大、更新速度快，且视频标题多含有涉案作品的全称或关键字，侵权性质明显；4.禁令的对象是商业规模的短视频平台，基本上限于短视频头部企业。还需注意的是，法院并不要求实施过滤措施必须达到平台内完全没有侵权视频的效果，而是使得侵权视频在短视频平台上难以被发现即可。

此外，还应划定“过滤”的范围和标准。其一，短视频平台过滤的应当是平台内存在的具有明显侵权属性的、易于被发现的且能够被定位的侵权信息。其二，短视频平台过滤措施应当达到能够有效制止和预防明显侵权的效果，但并非要求结果上实现“清零”，而是允许有少量非明显侵权信息的存在。其三，对“过滤”的具体方式无限制。但具体措施应当是在技术上可行的且在经济上可合理负担的。

目前，还有观点开始探讨在现有法律框架之外赋予短视频平台一般性的事先审查过滤义务的合理性与可行性。

课题组认为，现阶段并不具备从立法上为网络服务提供者设定著作权事先审查和过滤义务的条件。主要理由有以下几点：1.我国互联网经济正处于高速发展阶段，赋予网络服务提供者过滤义务势必会对互联网产业产生重大影响。2.在web2.0时代，作品的创作和传播高度去中心化、分散化，网络用户成为创作和传播行为的主要主体。而在我国著作权领域、特别是二次创作短视频领域尚未建立成熟、合理的授权机制及利益分配机制，普通用户寻求权利人授权存在现实困难，短视频平台采取事先过滤措施势必会对短视频用户的经营和利益产生影响。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2023年第13期

中国审判新闻半月刊·总第323期

编辑/孙敏