“先例”既是普通法系中的重要法理，也在国际谈判和国际争端解决中发挥着重要作用。

在国际谈判中，有一句很流行的表达即：给我一个先例，我就听你的。当然这句话听着容易，做到却并不容易。首先，你得找到一个先例；其次，你找到的先例应该是对方希望看到的先例。如果二者“文不对题”，或者“驴头不对马嘴”，找到的只是你以为的先例，却并非对方希望看到的先例，此种先例肯定是不会说服对方的，指望对方听自己的，那也只能是一种奢望。

而从国际争端解决的角度看，先例的作用无疑就更为重要。这里仅从国际法院的角度展开。

表面上，根据《国际法院规约》第59条，国际法院似乎不应该受先例的约束，不需要遵循先例。因为该条说的很清楚，“法院的裁决除对于本案及当事国外，无约束力。”

然而，一方面，对于此句的理解，我们不能仅停留在表象，主要原因是：第59条应该是《国际法院规约》中最难解释的一个条款，不仅该规定中的每个关键措辞表意难以确定，而且，从国际法院自身司法实践来看，本条也从未发挥其表面所“希望”呈现的那种功能。

从关键措辞的角度看，“裁决”到底是指裁决本身，还是指结构意义上的裁决？如果是结构意义上的裁决，考虑到裁决分为裁决理由和主文，裁决理由又进一步分为决定性理由和“附论”，第59条中的裁决，到底是指裁决的哪一部分？

从“本案”角度看，何为“本案”？一个案件经过先决反对阶段和实体阶段，两份判决是“本案”吗？解释和复核判决后的判决，与原来的判决一起，构成“本案”还是“另案”？法国“空中核试验案”判决和1995年情势审查案裁决，二者构成“本案”还是不同的案件？

“当事国”同样如此！参加国是当事国吗？如果参加国是以“非当事国形式”参加的，结论是否一样？同样一个案件，多个不同的参加国，有的主张自己是当事国形式的参加国，有的称自己是非当事国形式的参加国，结论又有何差异？

“没有约束力”是什么意思？是指对当事国以外的国家完全没有影响，还是说当事国以外的国家至少需要尊重？该如何尊重？对于参加国而言，是有约束力还是没有约束力？

而从国际法院的实践角度看，情况就更复杂。

一方面，国际法院在裁决中经常使用“确定的法理”这样的表述，强调在类似问题上确定的法理已经形成，自身需要遵循。那么，何为“确定的法理”？确定的法理同先例间的关系为何？国际法院却回避对此问题的讨论。

另一方面，国际法院也注意使用普通法系中与“先例”制度密不可分的法律区别技术，而此技术的使用，主要目的是为了达到不在某一案件上适用“确定的法理”的目的。国际法院此时使用法律区别技术，同“先例”制度体系中的法律区别技术有何差异？

而在与先例制度密切联系的裁决理由上，国际法院的实践却似乎有一定差异。尽管裁决理由分为决定性理由和附论，国际法院却从不提及此种区分，也避免提及二者中的任何一种。在某些案例中，国际法院当时所阐述的某一论断，从“先例”制度体系来看明显是附论，却并不妨碍其在随后的个案中成为在类似案例中的“确定的法理”。先例制度体系中的决定性理由和附论之二分法于国际法院的司法实践而言，是似乎没有产生应有的作用与效果的。

正因为先例在国际法院案例法体系中作用很大，国际法院作为一个适用“国际法”的法庭，通过适用“确定的法理”和遵循先例，既能够维护自身尊严和权威，也能由此实现法律调整社会关系的稳定性、可预见性和一致性的功能。

但与此同时，如何“识别”国际法院“确定的法理”，很多时候却并不容易。一方面，决定性理由和附论的区分之于国际法院尽管有借鉴和参考意义，其作用却远远不如在普通法的案例法体系中的作用。另一方面，对于国际法院在裁决中的任何阐述的理解和适用，都需要注意一个适当的“语境”问题：不能把任何一个论断或阐释真理化和绝对化。离开了具体的语境，不加区分地引用和适用，这样所适用的结论，很多时候是难以经受住推敲的。例如，国际法院确实曾经在相关裁决中说过，在判断是否构成条约的问题上，形式问题不重要。然而，我们在具体援引的时候，如果只看此句话，却忽视了国际法院接下来讨论的语境和展开的逻辑，对此句话的引用其实是没有意义的，甚至是一种错误的引用。国际法院接下来的分析与论证逻辑才是最重要的。而在相关个案中，接下来你会发现，形式问题确实不重要，但却要承担更高的证明责任。毕竟，要主张某种形式构成例外，证明上确实是要花费更大力气的。