日前，《华夏时报》报道了国有企业中标河南一重点工程项目后，向民企“半价”转包一事。

8月30日，禹州住建局有关负责人向媒体回应，正就该项目涉嫌层层违法转包一事进行调查。有关结算争议问题，下一步会敦促相关方进行结算。

9月7日，禹州市委宣传部副部长化红军向“法度law”回应说，住建部门正在跟双方积极协商解决，具体进展到什么程度目前还不太清楚。

据《华夏时报》报道，2020年12月1日，中铁二十三局集团有限公司（下称“中铁二十三局”）中标了河南省禹州市看守所建设项目，合同金额约为9835万元，计划竣工日期为2022年5月25日。

值得一提的是，2021年3月，中铁二十三局与河南省万里建设发展有限公司（下称“万里公司”）签订了劳务分包合同，合同金额约为9392万元。

次月，万里公司又与杨永生个人签订了劳务分包合同，合同金额为7084万元，并约定最终结算价以项目总承包方批复给万里公司的最终结算款为基数，下浮8%作为杨永生的最终结算金额。

由于万里公司有诉讼纠纷，征信出现问题。2021年12月26日，中铁二十三局又与河南世和建筑劳务有限公司（下称“世和公司”）签订工程承包合同，合同金额变为约5779万元。次日，世和公司与杨永生控制的河南九鼎建筑劳务有限公司（下称“九鼎公司”）签订劳务分包合同，合同金额最终又变成了约5567万元。

不过相关协议中，也曾出现其他金额，比如一份补充协议将部分建设项目以1000万元合同价剥离。

知情人士表示，总体都是九鼎公司在建设，杨永生开始是以个人名义签订协议，但后来发现不合规，万里公司、世和公司与九鼎公司又分别签订协议，表面上都是分包协议，但实际执行的是转包。

分包与转包有何区别？

北京乾成律师事务所律师、北京大学《燕大法学教室》刑事法编辑、北京市海淀区律师协会专家讲师郝赟律师告诉“法度law”，实践中，建设工程领域的转包（非法转包）、违法分包、借用资质（挂靠）等行为相当普遍。这不但造成建工市场秩序的混乱，同时还往往导致工程质量问题，对相关公众的生命财产安全产生严重危害。

转包本身属法律禁止的行为，故旧称非法转包。其系指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工（直接转包）或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工（变相转包）等行为。值得注意的是，母公司将其承接的建设工程指定其子公司进行建设的行为，亦属转包。

分包则有合法分包与违法分包之别。违法分包系指承包单位承包工程后违反法律法规规定，将单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。若分包人虽在承包时不具备相应资质条件，但在工程竣工前取得相应资质等级，则不被认定为违法分包。

借用资质即挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。挂靠关系以借用资质为必要，且通常情况下，挂靠人自招投标与合同订立阶段便已介入，甚至系直接以被挂靠人之代理人或代表的名义主导项目全过程。

北京市中闻律师事务所窦龙斌律师向“法度law”提到，建设工程领域对建筑行业资质设置了较高的门槛且划分了不同的资质等级，以资金规模、持证人才、相关业绩等作为资质取得条件，部分工程企业虽具备一定实力，但受资质所限不具备承包项目资格，因此容易存在借用资质问题。

此外，工程企业作为自负盈亏的主体，基于项目的非长期性，可能会从控制成本角度不与参与农民工建立长期劳动关系，采取转包、分包形式转嫁人工成本。

窦龙斌律师说，违法分包、转包可能带来工程质量难以得到保障、农民工工资及保险待遇难以得到保障、因监管不力导致工期延误等危害。

杨永生是前述禹州市看守所建设项目实际施工方负责人，今年4月在工地突发脑出血离世。包括一名施工人员在内的多名人士表示，杨永生离世前，项目主体工程基本建设完成，整体完工进度预估已有80%至90%。杨永生离世后，项目曾短暂停工，后由总承包方中铁二十三局继续施工，但项目至今未能竣工。

事实上，该项目原定于2022年5月25日竣工。知情人士说，造成逾期的原因一方面可能和疫情有关，另一方面和施工队负责人意外离世也有关系。

杨永生离世后，争议不断。

来自禹州警方人士的消息称，按照工程进度，他们已经支付30%以上款项。但据了解，九鼎公司实际是以垫资形式推进工程的，这也导致杨永生曾以个人名义对外借贷，杨永生去世后，相关民间借贷方、材料供应方，曾向九鼎公司和杨永生家属讨债。法院查封了杨永生名下的房屋、车辆、银行账户等财产，杨永生的家属也被要求承担连带还款责任。

结算方面，九鼎公司相关人士表示，公司为该项目垫付了上千万元的工程款，杨永生意外离世后，中铁二十三局一方面要求九鼎公司撤出项目建设，一方面却又拒绝进行对账、结算工程款。

但中铁二十三局方面人士表示，公司一直愿意配合结算，为此特意成立了专班，但杨永生的家属方面不予配合。其还称，公司方面并不打算追究杨永生的违约责任，干了多少工程给多少钱。

报道显示，结算这笔工程款，涉及在“伙伴融”平台上的数千万融资。“伙伴融”是中国铁建旗下融资平台，“伙伴融”平台由中国铁建作为担保方，与中国铁建有合作关系的供应商可以在该平台向银行发起借款，银行根据中国铁建各项目对供应商的欠款额度，向中国铁建供应商提供一定比例的款项借贷。

这数千万元贷款主要以世和公司的名义取得，但杨永生及九鼎公司为实际使用方并承担高额融资成本。九鼎公司相关人士说，每次付利息都是几十万元。

对于具体贷款数额的认定，各方并未达成一致。中铁二十三局一名人士称，涉及贷款数额可能高达五六千万元；九鼎公司方面则表示，收到贷款金额仅有4700多万元；世和公司方面一名人士则称，以世和名义贷款数额大概为3000万元。

郝赟律师向“法度law”表示，在民事责任的层面，根据《民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建设工程合同解释》）第一条之规定，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。虽然有关合同无效，但各方主体的权利仍有救济途径。

譬如，关于实践中往往处于弱势地位的实际施工人的权利救济，根据《建设工程合同解释》第四十三条之规定，实际施工人除有权向转包人、违法分包人主张权利外，亦可以发包人为被告主张权利：此时人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。此外，根据《建设工程合同解释》第四十四条之规定，实际施工人有权根据《民法典》第五百三十五条之规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，提起代位权诉讼。

又如，关于承包人的权利救济，根据《民法典》第七百九十三条以及《建设工程合同解释》第二十四条之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格或修复后经验收合格的，承包人有权请求参照合同关于工程价款的约定获得折价补偿。实际履行的合同难以确定，承包人有权请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定获得折价补偿。

再如，关于发包人的权利救济，根据《民法典》第八百零六条之规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人有权解除合同。另根据《建设工程合同解释》第七条之规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。

在行政责任的层面，就转包及违法分包而言，根据《建筑法》第六十七条第一款之规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。另根据《建设工程质量管理条例》第六十二条之规定，违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25%以上50%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

就借用资质（挂靠）而言，关于挂靠方的行政法律责任，根据《建筑法》第六十五条第二、三、四款以及《建设工程质量管理条例》第六十条第二、三款之规定，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。另根据《建设工程质量管理条例》第六十条第一款之规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

关于被挂靠方的行政法律责任，根据《建筑法》第六十六条之规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。另根据《建设工程质量管理条例》第六十一条之规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

此外，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》亦对转包、违法分包、借用资质（挂靠）等行为的行政法律责任进行了细化规定。

在刑事责任的层面，近年来，建设工程领域因转包、违法分包、借用资质（挂靠）等种种“挂而不管”的违法违规行为而发生的重大生产安全事故层出不穷。建设工程主体若发生此类“名不副实”的情形，往往容易出现监管责任落实不清、施工操作越轨失范、施工设施脱离质控等违反有关安全管理规定的危险状态，从而导致工程质量缺乏保障，最终造成相关公众生命财产的重大损害。

郝赟律师说，在建设工程领域过往因转包、违法分包、借用资质（挂靠）等违法违规行为发生的重大责任事故刑事案件中，施工单位往往安全生产主体责任严重缺失，违法违规建设经营，施工管理混乱，层层转包分包、挂靠与被挂靠，安全教育及安全生产检查记录造假；监理单位则工作形同虚设，制度标准不严格落实，弄虚作假，聘请无证人员实施监理工作，挂靠监理员未驻场履职；设计、图审单位则存在工程设计缺陷，且审图不到位；建设单位对施工单位、监理单位的督促管理亦常有缺失，驻场流于形式，失管、挂空档屡见不鲜。

由此，根据《刑法》第一百三十四条第一款之规定，有关从业人员、监管人员在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，涉嫌重大责任事故罪，造成死亡一人以上、重伤三人以上、直接经济损失五十万元以上或其他严重后果的，或面临三年以下有期徒刑或者拘役；造成死亡三人以上、重伤十人以上或直接经济损失五百万元以上，且负事故主要责任的，或者造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的，或面临三年以上七年以下有期徒刑。重大责任事故罪也是建设工程领域因转包、违法分包、借用资质（挂靠）等违法违规行为发生的最常见的犯罪。

此外，根据《刑法》第一百三十七条之规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，涉嫌工程重大安全事故罪，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。若在事故原因调查中进一步发现有关国家机关工作人员在有关建设工程的行政程序中存在逾越职权、不按或违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项、违反规定处理公务，或者对工作严重不负责任、不履行或不正确履行职责，致使事故发生的情形，则该等人员涉嫌滥用职权罪或玩忽职守罪，或面临三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，或面临三年以上七年以下有期徒刑；徇私舞弊犯该二罪的，或面临五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重者或面临五年以上十年以下有期徒刑。

新闻背景来源于华夏时报