基本案情
检察院指控，房地产销售代理公司员工袁某在负责销售商铺期间利用职务便利，将本应全部上交公司的库某、亚某、艾某和库某1四人购买商铺款项中的四万元上交给公司法人，其余六十余万元用于个人消费。
法院审理认为，被告人袁某以非法占有为目的，利用销售职务便利，将本应上交公司的购房款占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。
案例解析
在本案中，初看该判决并无疑难复杂的情形。但在实践中，该类案件却常常在职务侵占罪和诈骗犯罪之间徘徊。
简言之，如果被害人为消费者，则涉嫌构成诈骗罪或者合同诈骗罪。而如果被害人为被告人任职的单位，则构成职务侵占罪。此类案件在立案之初，往往会涉及谁来报案的问题，办理过程中也会涉及罪名变更的问题。
从民事角度而言，如果被告人利用职务之便，将本属于单位收取的利益而占为己有的，显然涉嫌构成职务侵占罪。但是，实践中也存被告人在离职之后仍然代理的情况。此时就会出现没有代理权，但是相对人仍然相信其有代理权而与其发生了交易。
《民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据规定，在前述情形下，虽然被告人没有代理权，但仍然与其发生了交易，如何认定被告人的行为性质？
理论上，前述情形被称之为表见代理。换言之，在表见代理的情形下，如何认定行为性质？
在表见代理的情形下，代理行为有效，自然由行为人任职的单位承担继续履行的义务。但是，单位可以追究行为人民事责任，也可以选择报案，追究其刑事责任。即若行为人具有非法占有单位财物的目的，比如收取货款后占为己有的，则涉嫌构成职务侵占罪。
如果不认定为表见代理，相对人无权要求单位履行相应义务。此时，若行为人收取了相应款项，则涉嫌诈骗犯罪。道理一样，即行为人具有非法占有相对人财物的目的，且实施了诈骗行为。
对于表见代理与诈骗罪是否可以并存的问题，无论理论上还是实践中，均不否定。但是在实践中，若被认定为诈骗罪，则相对人失去了向被告人任职单位的求偿权利。尤其在刑民交叉的问题上，若认定为诈骗罪，意味着需要在刑事案件中向被告人追缴违法所得并返还给相对人，但往往不能追缴或者不能全部追缴。于是，相对人就无法向被告人的任职单位求偿。
当然，也有一种意见是，即除了向被告人追缴之外，也可以向被告人的任职单位追偿。但是，往往会被驳回，理由就是在刑事案件已经处理，或者刑事犯罪阻却了合同效力，实质上也就是否定了表见代理的认定。
职务侵占罪与诈骗罪的区分
二罪均要求具有非法占有财产或者财产利益的目的。但是，占有的财产或者财产利益归属不同。职务侵占罪要求占有的财产或财产利益属于被告人任职单位，而诈骗罪无此要求。
二罪的区分难点往往也在于此。比如，在前述案例中，被告人收取的款项从形式上审查，确实来源于相对人。但是，该利益属于被告人任职单位的应收财产。因为财产或者财产利益的归属存在混同或者认识差异，由此导致罪名适用困难。
除财产或者财产利益归属的审查之外，需要审查行为人职务。有的观点认为，行为人作为销售员虽然具有工作上的便利，但收款不属于其职务范围。所以，即便收款也不能认定为“利用职务上的便利”。笔者认为，工作便利包含职务便利，对于行为人任职单位而言，虽然职务明确。但是，对于第三人而言，行为人是否具有该职权却不甚了解。将该义务加于相对人不仅不利于其权利保护，也不利于单位内部规范，整体上有损市场交易。
另外，关于陷入错误认识的审查。虽然不能强加义务给相对人，但是不能否定行对人有一般的注意义务。如果行为人连基本的注意义务都没有，而轻易相信他人。即便该行为人具有单位工作人员的身份，或者也利用了职务之便的，也不能轻易认定为职务侵占罪。
就该二罪而言，诈骗罪属于重罪，在辩护时应当尽量避开诈骗罪。除了无罪辩护之外，就二罪区别适用而言，辩护要点主要集中于通过否定相对人陷入错误认识，以及单位管理存在不规范的问题等。如果能够认定为表见代理的，则能有效阻却诈骗罪的认定。
热门跟贴