假想防卫的概念

明确假想防卫的概念，是分析假想防卫行为法律属性并正确予以司法认定的基石。

然而，假想防卫作为正当防卫的衍生，因缺乏正当防卫成立的前提要件——现实的不法侵害而独居一隅，构成一个新的刑法概念。

假想防卫是由于行为人对事实的误认，从而错误实施反击行为，导致危害结果的发生。

由于其主观认识与客观实际的矛盾，主观目的与实际结果的背离，导致我国刑法学界如何对假想防卫的范围进行界定，其观点也并不统一。

概括起来，大致有以下三种立场。

1.狭义说

我国持狭义说的学者以陈兴良教授为代表，其主张假想防卫较之于正当防卫，仅缺乏起因要件。

假想防卫是由于行为人的认识偏差，对事实上并不存在不法侵害的情形而误以为存在，进而错误实行反击的“正当防卫”行为，并造成损害后果。

也就是说，任何不具备防卫时间、对象、限度条件等防卫行为，都不属于假想防卫范畴。

狭义说对于假想防卫的成立范围的限制是最严格的，其对于假想防卫的界定局限于现实中不法侵害存在与否，防卫人对于不法侵害的存在与否是否具有一定程度的认知错误。

2.广义说

广义说认为，假想防卫包含不法侵害错误的假想防卫、防卫对象错误的假想防卫和防卫不适时的假想防卫。

该说扩大了针对时间的假想防卫的范畴，认为对时的假想防卫不仅包括事前的假想防卫，也包括事后的假想防卫。

即其以人的认识错误为分类标准，将假想防卫划分为三大类：对事的假想防卫；对时的假想防卫；对人的假想防卫。

3.区分说

区分说又包含以下三种学说。

二分说认为假想防卫不仅包含缺乏正当防卫成立的起因条件的情形，也包括不符合正当防卫对象条件的防卫行为。

三分说在二分说的基础上，增加了防卫情形不适时，将防卫时间不适当同样纳入假想防卫的范围;还有学者提出了四分说：

不存在侵害前提的、不存在不法侵害前提的、不存在正在进行的不法侵害前提的以及对象错误的假想防卫。

假想防卫过当的司法认定

传统刑法理论对于假想防卫的认定，即典型假想防卫的界定，具体而言，是行为人主观认识的偏差所导致，这里的误认，刑法称之为认识错误。

所以不成立故意罪责，只能成立过失犯罪或者以意外事件论处。

本文立场与传统理论保持一致，即假想防卫的司法认定依据行为人主观罪过确定为过失或者意外事件。

但是有一个问题，如果假想防卫人不仅对是否存在不法侵害存在误认，而且对于自己防卫行为的限度也产生误认，从而发生超过必要性的危害后果。

此时防卫人的主观心态可能有所转变，其对于超过必要限度的防卫行为持何种心理将决定其主观罪过形式。

如果发生此种情形，仍然对假想防卫人按照传统的刑法理论进行罪责认定，显然存在不足。

本文在认定假想防卫过当属于假想防卫的范畴的基础之上，从罪责认定角度对两者加以区分。

假想防卫阻却故意罪责的成立在上文中已经论述，不再赘述。

针对假想防卫人超过必要限度的防卫行为以致过当的结果的发生，即假想防卫过当，本文将进行理论与实务的探析，以期能够正确界定作为假想防卫范畴内的假想防卫过当的法律后果。

（一）问题的提出

我国刑法学界针对假想防卫过当的司法认定问题的探讨相较于假想防卫微乎其微，但是在现实中颇受争议，故笔者将围绕假想防卫过当如何进行司法认定展开系统论述。

举一典型案例以说明问题。

2011年9月19日上午，蔡永杰车载母亲驶入永泰立交桥华德加油站准备加油。

此时，其闻有人在大声呼叫，定睛一看，是一名身着制服的加油站加油员在追赶一个手持挎包的管某，即本案的受害人。

由于地处抢劫高发区，蔡永杰误以为是有人抢了加油站工作人员的钱，况且在前面跑的管某并未穿着制服，这让蔡永杰更加确信这是一幕加油站工作人员正在追抢劫犯的场景。

出于见义勇为的心理，蔡永杰见“抢劫犯”马上要跑出加油站，二话不说驱车追赶，因当时管某疯狂奔跑，蔡永杰没有控制车速，由于车速过快来不及刹车，最终将管某撞倒，管某被车辆拖行约13米，经抢救无效死亡。

对于该案蔡永杰的行为，有以下几种不同的观点：观点一，蔡永杰构成过失致人死亡罪。

侦查部门与部分学者主张蔡永杰的行为符合假想防卫的构成。

蔡永杰主观上误以为发生了抢劫事件，出于见义勇为的主观意图，驱车追赶进行防卫，最终导致被害人死亡的结果，应当成立假想防卫。

由于其主观上并没有犯罪意图，其罪过形式构成过失，应当以过失致人死亡罪追究刑责。

观点二，蔡永杰构成故意伤害罪。

广州市检以蔡永杰涉嫌故意伤害致人死亡罪向法院提起公诉，其将蔡永杰的主观方面认定为间接故意，即其明知自己的高速驱车追赶行为会导致被害人管某生命安全面临巨大威胁，放任管某的死亡。

最终，法院认定蔡永杰构成故意伤害罪。

法院肯定了蔡永杰见义勇为的正当心理，但是对其将车辆作为针对既没有携带凶器也没有严重危及人身安全的被害人的防卫工具持否定态度。

其作为具有丰富驾驶经验的司机，理应知晓自己的车速将对被害人造成的危害，且在车辆撞倒被害人后，蔡永杰并没有采取刹车的方式停下。

而是对被害人造成了二次伤害，其“防卫行为”显然过限，且对死亡结果予以放任，故成立故意伤害罪。

因蔡永杰具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，考虑到其具有见义勇为的心理，法院最终对其减轻了处罚。

上述案例是典型的假想防卫过当，蔡永杰基于正当防卫的意图驱车对被害人实施“防卫行为”，其主观上误认为被害人是抢劫犯，而我国刑法中对于抢劫犯是可以实施特殊防卫的。

蔡永杰在用车将被害人撞倒以后又将其拖行了十几米，行为人对该拖行行为主观上持故意还是过失心理？

从社会各界对于本案的热议以及法院的裁判不难看出，我国司法实务对假想防卫过当的处理实际上存在瓶颈问题：

即怎样权衡保护见义勇为的良好社会风气和避免正当防卫权滥用损害无辜第三人的权利？

对于假想防卫过当能否减轻处罚？

实际上，这些问题的出现与我国刑法没有相关明文规定以及假想防卫本身的复杂属性使然。

假想防卫可以阻却故意罪责的成立，但是一旦行为过限造成不应有损害，就会出现问题。

对于假想防卫过当如果一律以阻却故意罪责的成立予以认定显然不合理。

因此，必须对于过限防卫行为实施时行为人的罪过形式进行分析，从而认定其主观上是故意还是过失，最后得出正确的结论。

同时，假想防卫过当由于涉及假想防卫与“防卫”行为过当两个方面的内容，其是否可以类推适用正当防卫过当减轻处罚也成为一个值得思考的问题。

下文将对假想防卫过当存在的现实问题予以可行性解决途径的论述。

假想防卫过当适用减免刑罚规定的必要性

对于假想防卫过当的司法认定，本文在支持二分说、假想防卫过当也可能成立意外事件的观点的基础上，进一步对假想防卫过当是否能够类推防卫过当中减免处罚的规定进行研究。

假想防卫过当虽然是对臆想的不法侵害进行防卫，其行为具有违法性，但是以主观角度观之，其具有正当的防卫意思，只不过其行为超过了必要的限度，造成了严重的危害后果。

由此可见，假想防卫过当具备防卫过当的特质。

我国虽然没有关于假想防卫与假想防卫过当的明文规定，但是不乏防卫过当的条文，即防卫行为过限造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚。

故对于假想防卫过当是否可以类推适用此法条的规定尚有探讨的余地。

就假想防卫过当是否能够类推比较防卫过当中减免处罚的规定，国内外刑法学家通过对防卫过当减免处罚的支撑依据的研究，形成了三种见解。

见解一——违法性减少说，该说主张防卫行为虽然超过了必要的限度，造成了过当的结果，但是通过对不法侵害人的防卫行为使得防卫人的正当权益得以保障，从这个角度来看，防卫过当构成违法性的减少。

那么，在不存在不法侵害人的场合，由于不具备违法性减少的前提依据，没有正当权益需要保护，故不可能有防卫过当的情形。

最后得出结论，假想防卫过当因欠缺违法性减少的前提依据，故不能类推防卫过当予以刑罚减免。

见解二——责任减少说，此说抓住主观方面，能够对假想防卫过当进行刑法“优惠”的原因。

主要是行为人出于急迫的不法侵害的场合，心理出于惊恐、不安、局促的状态，正是由于这些心理状态才导致其防卫行为的过当，这就是责任减少说的内涵。

在假想防卫过当的情形，若行为人的心里状态有惊恐等特质，就可以适用防卫过当的减免处罚的规定。

见解三——两说并用，该说主张兼顾违法性减少说和责任减少说，因为一方面防卫过当行为究其根本，是为了维护某项正当权益而实施防卫行为，符合违法性减少的要求。

另一方面，在防卫过当场合，大多数防卫人的心理都是出于惊恐、焦虑、不安的状态，也符合责任减少说的内涵。

依照此说，由于缺乏现实、紧迫的不法侵害，不满足违法减少的内核，故不能适用过当防卫减免处罚的规定。

但是，从责任减少的角度分析，则相反，即能够适用相关规定减免处罚。

本文认为，上述三种学说均无法得出足以令人信服的结论。

违法性减少说依据不够充分，单从假想防卫过当不存在不法侵害前提，行为人实施的防卫行为并没有实际上应当得到保护的法益这个角度进行论证，显然不具有说服力。

责任减少说也是同样的问题，以偏概全。

至于两说并用的见解三，其认为假想防卫过当可以类推适用防卫过当相关刑法规定的见解，没有清晰的论据支撑，难以得到认可。

黎宏教授主张以上三种见解都存在不足，应当从责任原则的角度研讨假想防卫过当的处罚。

由于采取责任减少说不仅会导致将假想防卫过当等同于防卫过当，以致于将两个概念混淆，而且会导致刑法处罚的不当失衡。

假想防卫过当成立故意犯或者过失犯，假想防卫以传统理论认定的过失犯为宜。

如果在假想防卫过当场合，行为人防卫行为过当，竟然能够适用减免处罚的规定，而只对不法侵害前提存在认识错误的假想防卫，虽然成立过失犯罪，但无法适用减免处罚的规定，这就是刑罚明显失衡的现象。

因此，以防卫过当可以减免处罚的依据来推论假想防卫过当的处罚显然站不住脚。

但是如果从责任原则的角度进行探讨，似乎可以得出较为妥当的结论。

从理论上看，成立假想防卫过当的故意犯，其对不法侵害前提认识有错误，基于防卫过当的主观认识实施过当防卫行为。

从主客观相统一的量刑原则来看，行为人客观上虽然造成了过当后果，但是其主观认识存在偏差，对其的处罚应当依据其主观认识的罪责范围，否则便是违背了这一原则。

假想防卫过当的故意犯，即使行为人对其造成的过当后果成立故意犯，但是其主观上是出于防卫过当的认识，所以对其的处罚应当以防卫过当范围为限，即行为人能够享受减免处罚的优惠。

根据“举重以明轻”的原则，假想防卫过当的过失犯也同样能够适用该减免刑罚的规定。

但是，如此处理，与假想防卫的处罚又会产生矛盾失衡的问题。

通说对于假想防卫并没有减免刑罚的优待，假想防卫过当作为假想防卫的一种，其造成了过当的后果居然还能够减轻刑罚，这似乎有轻重颠倒之嫌。

因此，假想防卫过当不仅不能直接适用防卫过当中减免刑罚的规定，而且需平衡其与假想防卫的刑罚。

故假想防卫过当究竟应当如何适用量刑的优惠需要进行一番说理和论证。

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