「问题的提出」

劳动关系存续期间，企业可以改变用工性质变成劳务派遣吗？

「法律解答」

可以。

《劳动合同法》第六十七条明确规定了用人单位禁止自我派遣后，这样的行为在实践中变少了，但并不妨碍企业可以通过此等方式控制用工成本、人为的降低法律风险。

《劳动合同法》第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

此等行为属于「逆向劳务派遣」，又称「反向劳务派遣」，是指劳动者已经与用人单位确定了事实劳动关系，但用人单位却拒绝与其直接签订劳动合同，或先与劳动者解除劳动关系，随后通过派遣公司与劳动者建立劳动关系，再将其派遣回本单位继续工作，这种派遣用工模式改变了劳动者劳动关系的归属，将本应属于用人单位的性质转变为用工单位。而在一定条件下，用工单位可以直接将劳动者退回派遣公司。借此便有了转移用工法律风险的机会。

根据《新劳动争议司法解释（一）》第四十六条规定可知，非因劳动者原因从原用人单位被安排到新用人单位工作……在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

因此，这种用工风险的转移法律并不予以禁止，但是用人单位倘若操作不当仍可能面临劳务派遣合同无效的法律风险。主要原因在于逆向派遣行为容易触发「违反三性」的规定，可能会导致劳务派遣合同无效或面临行政处罚的法律风险。

上海一中院认为，有效。因关于“三性”岗位、劳务派遣用工比例等相关规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理型强制性规定，违反该些规定的，应由人力资源社会保障行政部门责令限期整改，而并不影响劳务派遣关系或劳动关系的效力，也不产生劳动者直接与用工单位建立劳动关系的法律后果。[1]

南京市中院认为三性均违反属于无效。虽然安*公司一直以劳务派遣形式用工，而根据法律规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，鹏*劳务公司在决定施后仍与韩*光签订劳务派遣劳动合同，但又并非在安*公司辅助性的工作岗位上工作，且根据韩*岗位等特点看，显然又非临时性或者替代性的工作岗位，故鹏*劳务公司与韩*决定实施后签订的劳务派遣劳动合同因内容违反法律的强制性规定而无效。故对韩**达劳务公司签订的劳动合同无效，其与安*公司之间形成事实劳动关系的请求，予以支持。[2]

因此，企业在操作改变用工性质时仍需结合当地司法实践政策审慎把握。

[1](2021)沪01民终7488号

[2](2015)宁民终字第5014号

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零言法语

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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