作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员

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导语：

集资诈骗罪中的“利诱性”是 许诺还本付息或者给予其他投资回报，此种利诱是建立在承诺的基础上，没有承诺就没有“利诱性”。

正文：

《刑法》第192条规定集资诈骗是指“ 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。 ”

因此，集资诈骗在客观行为上有两个行为特征——诈骗方法、非法集资。

《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》） 第二条规定“ 本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。 ”

从《条例》中对非法集资的定性，可以看出非法集资的主要3个要素，非法性——未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定；利诱性——许诺还本付息或者给予其他投资回报；社会性——向不特定对象吸收资金。

因此，集资诈骗罪以非法集资为基本行为模式，要具备非法集资的要素——非法性、利诱性、社会性。

笔者将对指导案例进行分析，并阐述“利诱性”为何是建立在承诺的基础上。

一、最高检指导案例：

在最高检发布的所有以集资诈骗罪起诉的指导案例中，行为人都承诺保本付息：

1.周辉集资诈骗案（检例第40号）

被告人周辉的公司上线运营“中宝投资”网络平台，借款人（发标人）在网络平台注册、缴纳会费后，可发布各种招标信息，吸引投资人投资。投资人在网络平台注册成为会员后可参与投标，通过银行汇款、支付宝、财付通等方式将投资款汇至周辉公布在网站上的8个其个人账户或第三方支付平台账户。借款人可直接从周辉处取得所融资金。 项目完成后，借款人返还资金，周辉将收益给予投标人。

在此案件中，公诉人在法庭辩论中表示：周辉少量投资赚取的收益不足以支付 许诺的高额回报 。

2.张业强等人非法集资案（检例第175号）

2014年10月至2018年8月间，张业强、白中杰将其投资并实际控制的公司的经营项目作为发行私募基金的投资标的， 承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报。

在指导意义中，最高检认为： 打着发行销售私募基金的幌子，进行公开宣传，向社会公众吸收资金，并承诺还本付息的，属于变相非法集资 。 通过签订回购协议等方式向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，属于变相承诺还本付息。

二、广东省高院发布的《广东法院打击非法集资犯罪典型案例》（以下简称《典型案例》）：

在《典型案例》中全部共3个案例中的行为人都承诺保本付息：

1.2016年起，杨某在没有取得相关金融许可证的情况下，通过其设立、经营的互联网金融服务平台发布大量虚假融资标的， 以承诺还本付息等为诱饵向社会公开宣传， 吸引社会公众投资。杨某集资后大量挥霍资金，用于个人消费、投资、赌博等。经审计，该平台共非法吸收1万余名投资人资金合计7亿余元，未兑付金额1.7亿余元。

法院经审理认为，杨某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，以集资诈骗罪判处杨某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.2013年1月至2019年6月，周某虚构“无纺布出口退税”投资项目，以保本并支付高息为诱饵，通过在微信群内发布虚假订单和购销合同、发布公司广告宣传资料、带投资人参观公司等方式，引诱投资人通过贷款和吸收他人资金的方式进行投资。至案发时，周某以上述方式非法集资共计2.6亿余元，未归还金额7400万余元。

法院经审理认为，被告人周某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，以集资诈骗罪判处周某有期徒刑十五年。

广东高院认为：本案被告人虚构“无纺布出口退税”项目， 以承诺高收益保本付息等为诱饵向社会不特定人群募集资金

3.2019年7月，刘某等人承租某养老生活馆，引诱老年人在馆内或者外出旅游时进行集中上课。 刘某等人在课上谎称其公司实力雄厚，对外有大额投资可得丰厚回报，并以返本付息为诱饵吸引老年人投资办理会员。 经审计，刘某等人以上述方式吸收资金120万余元，未退回资金116万余元。

法院经审理认为，被告人刘某伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，以集资诈骗罪判处刘某等人有期徒刑七年六个月至三年不等。

广东省高院认为：人民法院借此案提醒广大老年人和家属要自觉远离非法集资，不被小礼品小恩惠打动， 警惕“保本付息”之类的诱饵 ，不断增强风险防范意识和识别能力。

笔者认为，在最高检发布的指导案例和广东省高院发布的指导案例中，行为人的利诱性行为均指向保本付息承诺。这种认定也符合《条例》中关于利诱性的规定。因此，无论从法律规定和司法实务来看，集资诈骗中的利诱性都是指行为人对投资收益的承诺，可以是保本付息，也可以是投资收益。

但是在实践中，对于集资诈骗罪中的利诱性存在不同理解。有观点认为，集资诈骗罪中的利诱性不需要以严格的承诺为基础，只需要达到足以引诱集资参与人投资的程度即可，例如高利诱惑。

笔者认为，如前所述，集资诈骗罪是指以诈骗方法非法集资，而此种观点的错误在于混同了诈骗方法中的诱骗和非法集资中的利诱性。

在诈骗方法中，行为人可以通过虚假宣传等方式使投资者陷入错误认为，误以为可以赚取高利而投资，但行为人依然没有作出一定会有高利的承诺，也没有做出还本的承诺，投资者的亏损具有一定的可能性。利诱性的要求更为严格，其要求的是行为人对于集资参与人有实在的承诺，是百分之百的不亏。

两种差别产生的原因在于保护客体的不同，如前所述，集资诈骗罪在构成上包括诈骗方法和非法集资两个客观行为，诈骗方法侵犯的客体是被害人的财产权利，非法集资侵犯的客体在于金融管理秩序，这两个客体共同组成了集资诈骗罪的客体要件。之所以禁止利诱性地吸收公众资金的行为，关键在于此种行为与银行吸收公众存款无异——承诺保本付息，但非法集资案件中的集资主体并非具有公信力的银行，因此侵害了我国的金融管理秩序。而侵害财产权的诈骗手段可以多种多样，只要足以引诱投资人投钱（对占有作出处分）即可。

综上所述，集资诈骗利诱是建立在承诺的基础上，没有承诺就没有“利诱性”。

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