《电子知识产权》2023年第10期目录及摘要

——专题研讨——

电商平台专利侵权诉讼中行为保全适用新诠——李晓秋、李雪倩

专利间接侵权与许可费定价问题之体系化研究——李春晖、陈英豪

——学术研究——

知识产权刑民交叉问题研究——孙那、鲍一鸣

著作权法定的理论检视与内涵释义——孙松

知识产权惩罚性赔偿的移植溯源与适用调试——黄宇杰

地域性原则的理解纠偏及商标侵权认定径路的回归——涉外定牌加工案件的启示——姬瑜

——热点聚焦——

算法透明的法律实现与限定——基于商业秘密保护的视角——杨莹莹

——法苑——

涉网络商业诋毁行为“竞争对手”要件的体系化解读——兼论侵害法人名誉权条款和商业诋毁条款的适用边界——谢甄珂，李迎新

——专题研讨——

1.电商平台专利侵权诉讼中行为保全适用新诠

作者：李晓秋（重庆大学法学院教授，博士生导师）；李雪倩（重庆大学法学院博士研究生）

摘要：平台经济是数字经济的重要组成部分，平台的治理能力和效果关系数字经济的健康发展。大力发展数字经济的宏观规划离不开微观层面具体规则的运行。行为保全规则在电商平台专利侵权治理方面的作用不容小觑。相比单独适用，行为保全与“通知－删除”规则和停止侵权的先行判决，以及动态担保金的共同适用能够发挥出更强的及时止损功能优势。然而，实践中较高的担保数额、不合理的审查期限以及较低的适用率等问题削弱了行为保全的适用潜能。理论层面，利益衡量论和路径依赖论可为前述问题的解决提供思路。实践层面，建议根据行为保全申请的释明程度灵活调整担保数额，合理确定审查期限提高行为保全裁定的质效，激发裁定适用率以释放行为保全的功能优势，以推动平台经济的高质量发展。

关键词：数字经济；电商平台；专利侵权；行为保全；适用优化

2.专利间接侵权与许可费定价问题之体系化研究

作者：李春晖（天津大学法学院副教授，北京大学法学博士，北京大学国际知识产权研究中心研究员）；陈英豪（天津大学法学院）

摘要：体系化思维是立法、司法活动和法学研究中的必然要求。但专利间接侵权理论和许可费定价往往聚焦于权利行使阶段的利益平衡和博弈，容易忽视权利行使是立法、申请和授权确权各阶段的延续，欠缺体系化思维，遑论二者之间的体系化关联。间接侵权理论未能尊重授权、确权程序确立的权利边界，实质上是缩减授权权利要求的技术特征；在许可费定价问题中，整体市场价值原则实质上是拔高权利要求的主题层级，相当于增加技术特征。二者从相反方向拉扯权利要求，冲突的平衡点即为尊重授权的具有创造性贡献的权利要求。基于此，权利要求的构建应当使主题的层级与做出创造性贡献的技术特征相匹配，权利用尽原则应适用于具有相同的创造性核心的技术方案，专利权人不应变相地对产业链上的不同环节多重许可。

关键词：知识产权制度；体系化思维；专利间接侵权；专利许可费；最小可售专利实施单元

——学术研究——

3.知识产权刑民交叉问题研究

作者：孙那（法学博士，西安交通大学法学院副教授，博士生导师）；鲍一鸣（西安交通大学法学院博士研究生）

摘要：知识产权刑民交叉案件体现了多层次的法律评价及法秩序统一的要求。知识产权刑民交叉案件的处理面临案件模式选择困难，对“先刑后民”“先民后刑”或“刑民并行”的界限不清晰；案件的线索移送程序衔接不畅，出现中止审理进而影响审理周期；民刑责任衔接失衡，难以协调民事侵权判赔同刑事罚金关系等问题。在知识产权案件“三审合一”的司法改革背景下，应当遵循刑民共治思想的基础上，对知识产权刑民交叉案件进行类型化规范分析，重点就审理模式和刑民责任衔接进行经验整合，区分刑事责任承担在先的民事责任认定、民事判决事实认定有待刑事部分查证处理等情形的重点检察内容。司法裁判中保障权利人获取及时救济的同时防止对侵权行为进行重复评价和重复处罚的现象，提升知识产权刑民交叉案件的处理质量，稳步推进知识产权事业的健康发展。

关键词：刑民交叉；知识产权；法秩序；“三合一”审判

4.著作权法定的理论检视与内涵释义

作者：孙松（法学博士，河南大学法学院讲师）

摘要：著作权法定的内涵认知，既关乎著作权立法规范的科学配置，也影响著作权法律规范的有效适用。一方面，作为所谓的“著作权法定”参照物的“物权法定原则”，并不排斥兜底条款的立法设置，以及法官造法的司法适用；另一方面，基于著作权在制度生成、权利结构、权利属性上的特殊性，更使其无法得出所谓“著作权法定”的结论。基于此，“著作权法定”应看作是法定权利来源之义，而不是权利类型、权利内容和权利限制的类型法定和体系封闭。其具体内涵应解读为不宜采取“权利法定”的“物权化思维”，不该排斥“兜底条款”的规范设置，不应限制一定范围内的法官造法。

关键词：著作权法定；物权法定原则；兜底条款；法官造法

5.知识产权惩罚性赔偿的移植溯源与适用调试

作者：黄宇杰（南京大学法学院博士研究生）

摘要：我国知识产权惩罚性赔偿制度是移植美国法的产物，其伴随着《著作权法》的修改完成已经被全面地引入了知识产权法的领域。然而，我国在法律移植的过程中存在一定的认知偏差，具体表现为忽视了美国普通法上的惩罚性赔偿和知识产权领域特有的加重赔偿之间的区别。这使得我国知识产权惩罚性赔偿构成要件更为严格，但是也埋下了扩张适用的种子。对此，应当在借鉴美国知识产权惩罚性赔偿的司法实践基础之上，对现有规则进行一定的调整。在明确知识产权惩罚性赔偿的核心功能是预防功能的前提下，知识产权惩罚性赔偿的适用宜采用综合性的考察方式。同时，为了避免知识产权惩罚性赔偿的滥用，应当排除惩罚性赔偿在某些与创新无关场景的适用，同时应当严格限制惩罚性赔偿对网络服务提供者的适用。

关键词：惩罚性赔偿；法律移植；预防；综合性考察

6.地域性原则的理解纠偏及商标侵权认定径路的回归——涉外定牌加工案件的启示

作者：姬瑜（清华大学法学院）

摘要：相比典型的商标侵权，涉外定牌加工案件的特殊性在于商品境外销售，而不在于加工方和定作方的承揽关系。因此，该类案件与出口侵权案件的认定难点一致，在于法院对我国知识产权法域外效力的态度。最高法院在该类案件中的立场反转本质上是对我国商标法域外效力认识的转变；而其他法院的矛盾判决实际上源于“涉外知识产权审判只能适用我国法”这一错误认识。如欲一致处理该类案件，必须正确理解地域性原则的内涵，提高法院在涉外知识产权审判中对法律适用的重视程度，从效果主义的立场出发解释“被请求保护地”并恰当选择准据法，进而适用销售地法评价境外销售行为，而非适用我国法孤立地评价境内贴附行为，着重考察我国商标权人是否拥有被销售地商标法所承认的权益。另外，如果涉外定牌加工产品回流国内，则无需再考虑涉外因素，容易判断加工方构成商标侵权。

关键词：涉外定牌加工；商标；知识产权地域性；涉外审判法律适用；被请求保护地；效果主义

——热点聚焦——

7.算法透明的法律实现与限定——基于商业秘密保护的视角

作者：杨莹莹（武汉大学法学院博士研究生）

摘要：伴随着算法应用中个人自治价值不断被消解、社会秩序价值受到侵害以及传统治理框架频繁失灵，尤其是以ChatGPT为代表的基于统计学习神经网络的典型黑箱模型对现有问责机制带来了极大挑战，算法透明引发各国立法者高度关注。然而，提升算法透明度与保护商业秘密的规范目标之间存在紧张关系。算法自动化决策背后存在多元价值诉求的叠加，这体现为不可避免地将个人利益、公共利益、经济效率、公平正义等价值相互交织在一起，使得实现算法透明与保护算法商业秘密二者之间的取舍成为难题。主流利益平衡理论仅从利益位序去协调二者之间冲突的思路，具有局限性，应当在“调和论”视角下以“促进算法经济的高质量发展”为目标相互协调：一方面，应选择适当的算法透明工具，构筑算法解释的体系化框架，同时辅以多元算法监督机制；另一方面，应合理保护算法商业秘密，完善商业秘密的权利限制制度。

关键词：算法透明；算法商业秘密保护；自动化决策；利益平衡；算法解释；分级分类

——法苑——

8.涉网络商业诋毁行为“竞争对手”要件的体系化解读——兼论侵害法人名誉权条款和商业诋毁条款的适用边界

作者：谢甄珂（北京知识产权法院审判第三庭庭长）；李迎新（北京知识产权法院审判第三庭审判员，中国政法大学民商经济法学院博士研究生）

摘要：涉网络不当言论应由法人名誉权条款还是商业诋毁条款规制，实践中存在分歧，应通过准确界定商业诋毁行为中的“竞争对手”厘清侵犯名誉权与不正当竞争的边界。本文针对实践中的四个典型案例中的对于竞争对手的认定标准，存在狭义竞争对手说、广义竞争关系说和竞争对手适中说三种观点，本文从文义解释、目的解释、保护客体、与侵害商誉罪条款相协调等因素分析，认为应当采纳竞争对手适中说的观点，最终得出本文的结论：诋毁商誉行为与侵害法人名誉权行为的边界在于被诉言论是否损害了反不正当竞争法意义上的“竞争对手”的商誉。进言之，只有损害的是具有竞争对手关系的商业信誉、商品声誉，被诉言论方可纳入商业诋毁行为予以规制；反之，如损害的不是具有竞争对手关系主体的商誉，被诉言论仅能通过侵害法人名誉权予以禁止。同时，竞争对手商誉的损害不限于同业竞争者的商誉损害，但也不能因互联网因素的加入而泛化为网络经营者均具有竞争对手关系，而应结合从主观意图、竞争利益争夺和损害后果三个维度判断是否损害了竞争对手的商誉。进言之，商业诋毁的行为人在主观上要有损害竞争对手商业信誉、商品声誉的意图，且在竞争对手的商业信誉、商品声誉遭受或者可能遭受损害的同时，其自身能够从中获得相应的交易机会或竞争优势，并由此获得商业利益。

关键词：反不正当竞争法；商业诋毁条款；法人名誉权条款

本公众号定期推送知识产权及竞争政策相关的法律政策与政府文件、最新全球行业信息、原创文章与专家观点、业内高端活动消息、《电子知识产权》（月刊）&《竞争政策研究》（双月刊）文章节选及重磅全文、专利态势发布、中心最新成果发布及相关新闻报道等诸多内容，欢迎各界人士关注！