北京开设赌场罪辩护律师：上下分（资金结算）不必然为开设赌场罪

关于开设赌场罪的问题，尤其是针对网络游戏中的金币、弹头等虚拟游戏币的兑换问题，很多人都有疑问。因为在实践中，一旦发现有所谓的银商（指网络游戏的代理服务中介等）为玩家上下分行为（实际上就是资金支付结算服务）的，往往被认定为开设赌场罪。

但是，这属于对法律的错误适用，将上下分行为认定为开设赌场罪，应当有一个基本的前提，就是涉案网络游戏属于赌博游戏或者赌博网站。如果是正规网络游戏平台的代理中介，即便其存在上下分行为，也不应当被认定为开设赌场罪。

最高人民法院、最高人民检察院和公安部在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）中规定得很清楚，即将提供资金结算服务认定为开设赌场罪的前提是“为赌博网站提供资金支付结算服务”。如果涉案网站不属于赌博网站，则银商上下分行为就不应当被认定为开设赌场罪。

另外，如果网络游戏平台或者网站不属于赌博游戏网站，是不是必然不涉嫌开设赌场罪或者赌博罪呢？对此，也需要个案个议。如果“玩家”利用网络游戏平台或者网站的漏洞开展赌博活动，此时银商若为“玩家”上下分，就可能涉嫌赌博罪。在此种情况下，需要有证据证明“玩家”在实施赌博行为。若银商组织“玩家”赌博并有抽头渔利等行为，达到了规定的聚众赌博的情形，则构成赌博罪；或者“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。

而如果银商以网络游戏网站为依托或者参赌的工具，并利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的，则可能涉嫌开设赌场罪。这又另当别论。

综合，辩护律师认为，在司法实践中应当摒弃只要存在上下分行为就当然认定构成开设赌场罪或者赌博罪的固有思维和认识，严格依照法律规定的犯罪构成要件定罪处罚。