最高人民法院：建立公平合理、比例协调的知识产权损害赔偿制度

最高人民法院司法解释

第二十条专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

第二十一条权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

——《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定＞（2015年1月29日，法释〔2015〕4号）。

最高人民法院司法政策

（七）构建以充分实现知识产权价值为导向的侵权赔偿制度大力弘扬尊重知识，尊重人才的理念。坚持知识产权创造价值,权利人理应享有利益回报，侵害知识产权就是侵害他人人身权和财产权的价值导向。建立公平合理、比例协调的知识产权损害赔偿制度，以补偿性为主，以惩罚性为辅，让权利人利益得到赔偿，侵权人无利可图，败诉方承担维权成本。推动在著作权法、专利法和反不正当竞争法等法律中规定惩罚性赔偿制度，提高知识产权侵权的法定赔偿额。按照《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等的决策要求，实现对知识产权实行严格保护的历史性转变。

——《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020））（2017年4月20日加大损害赔偿力度，充分实现知识产权的市场价值市场是知识产权价值的最佳判断者，知识产权的价值只有在市场中才能得到充分实现。当知识产权价值的市场实现过程因侵权行为发生阻碍，侵权损害畫赔偿应当充分反映和实现该知识产权的真实市场价值。人民法院要充分运用证据规则，加大释明力度，强化当事人举证，推动并引导当事人在提交证据、质证以及诉讼交锋中呈现知识产权的市场价值。要促进形成符合市场规律和满足权利鱼保护要求的损害赔偿计算机制,使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合，与知识产权对侵权行为获利的贡献率相适应。在当事人充分举证的基础上，人民法院可以探索运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等行业或领域通用或公认的分析评估方法，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。要强化举证妨碍制度的运用，新商标法第六十三条明确规定了关于商标侵权损害赔偿的举证妨碍制度,人民法院应积极运用，切实贯彻加强商标权保护力度的精神，并可在审理其他类型知识产权案件时参考借鉴。

——陶凯元：《充分发挥知识产权审判职能作用，为全面深化改革和实施创新驱动发展战略提供有力司法保障一在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话）（2014年7月3日），载陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第23辑，人民法院出版社2014年版，第18页。

（五）加大损害赔偿力度，充分维护权利人利益要探索完善加大赔偿力度的具体实现方式,积极运用经济分析、专业评估、举证妨碍制度等，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。要强化举证妨碍制度的运用,当权利人能够证明被诉侵权人的行为构成侵权并应承担赔偿责任，而被诉侵权人持有关于侵权获利的证据无正当理由拒不提供的，可以根据情况推定权利人关于损害赔偿数额的诉请成立。要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系,酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额。

——第三次全国法院知识产权审判工作会议文件:《解放思想，真抓实干，在新的历史起点上开创知识产权审判工作新局面——在第三次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话＞（2013年3月21日）。

要继续加大知识产权损害赔偿力度。坚持全面赔偿原则，切实加大侵权代价,努力降低维权成本。积极探索加大赔偿力度的具体实现方式,合理确定侵权损害赔偿数额和制止侵权的合理开支，加大对侵犯重大及有较高经济效益的发明创造和知名品牌行为的判赔力度，加重假冒盗版和重复侵权、恶意侵权、以侵权为业的行为人的赔偿责任，保证权利人利益的充分实现。注意依法通过证据保全、调査取证和委托鉴定等方式收集侵权人获利证据,积极探索运用推定方式转移赔偿数额的举证责任,充分发挥举证妨碍制度在损害赔偿确定中的作用，依法支持当事人有关侵权赔偿额计算方法的约定，促进当事人举证责任负担上的公平与诚信。赔偿额的计算属于事实认定范畴，可以酌情适用优势证据的证明标准。根据案件具体情况，当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能完全确定的，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据,公平合理地确定赔偿数额。进一步完善法定赔偿方法的适用,防止法定赔偿的泛化、简单化和随意化。只有在缺乏基本的可靠数据支持,确实难以合理确定权利人损失和侵权人获利，也没有合理的许可使用费可以参照计算时，才应考虑适用法定赔偿。要合理确定权利人因维权支付的开支，只要有关开支具有合理性和必要性并且已经实际发生，都可以纳入赔偿范围。

——全国法院知识产权审判工作座谈会文件：《能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话）（2010年4月28日），载最高人民法院民事审判第三庭编:《知识产权审判指导》总第15辑，人民法院出版社2010年版，第16页。

16.增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果,降低维权成本，提高侵权代价。在确定损害赔偿时要善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验,对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，釆取优势证据标准认定损害赔偿事实。积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。根据权利人的主张和被告无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额，要有合理的根据或者理由，所确定的数额要合情合m理,具有充分的说服力。注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现侵权赔偿金适当高瑟于正常许可费的精神。注意发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作鱼用，引导当事人借助专业人员帮助计算、说明和质证。积极探索知识产权损害赔偿专业评估问题，在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。

——《最高人民法院印发〈关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见〉的通知＞（2009年4月21日，法发[2009]23号）

要加大赔偿力度，运用灵活多样和合理可行的损害赔偿计算方法，使权利人受到的损害获得足够的赔偿，彻底剥夺侵权行为人因侵权而获得的利益,切实提高侵权代价;对于受害人正当合理的维权成本要给予赔偿;在适用法定赔偿时，对于合理的维权成本应另行计赔，不列入法定赔偿额之内。

——全国法院知识产权审判工作座谈会文件：《充分发挥司法保护知识产权主导作用，为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话＞（2008年11月28日），载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第13辑，人民法院出版社2009年版。

停止侵害、赔偿损失是知识产权侵权民事责任的基本方式，但民事责任的承担有其灵活性,在实践中可以根据具体案件情况和实际需要,依法确定具体的民事责任承担以及其他责任形式,使确定的民事责任既与侵权行为相适应,又能够充分保护权利人的合法权益。

要坚持全面赔偿原则。要依法确定侵权人的侵权损害和因制止侵权行为等引起的损害的赔偿责任，降低维权成本,加大侵权成本,努力确保权利人获得足够的损害赔偿。在确定损害赔偿时要善于运用证据规则，全面、客观地审核有关赔偿计算的证据,充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据进行综合审査判断。认定损害赔偿事实同样要采取优势证据标准，按照高度盖然性认定有关证据的证明力。要避免简单适用法定赔偿方法,尽可能引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿。根据权利人的主张和被告无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额，要有合理的根据或者理由，所确定的数额要合情合理，具有充分的说服力。要注意参照许可费计算赔偿时的可比性,充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现出侵权赔偿适当高于正常许可的精神。适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。特别是对于涉及文化产品的著作权侵权赔偿的确定，要充分考虑网络和音像等文化市场的实际交易状况,恰当地体现出智力创作的市场价值，注意研究和参考在先案例，注意与同类案件的在先判决相互协调，既不能以加大保护力度为名不合理地提高赔偿数额,也不能片面强调适度保护而使权利人的损失得不到合理补偿。至少要做到在同一地区的类似案件得到基本相同的处理，全国各地的赔偿数额不宜有过大的差异。要注意发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作用，对涉及赔偿确定的使用费、版税、损失额和非法获利额等，引导当事人运用专业人员帮助计算、说明和质证。要积极探索知识产权损害赔偿专业评估问题,在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。

——曹建明：《在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》（2008年2月19日），载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第11辑，人民法院出版社2008年版，第16~17页。

最高人民法院裁判文书

鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司与北京六里桥广客宇商贸有限责任公司侵犯注册商标专用权纠纷案［最高人民法院（2009）民申字第1882号民事裁定书］FRAND是英文fair,reasonable,andnon-discriminatoiyterms的缩写，中文意思是:公平、合理和不带歧视性的条款。

最高人民法院认为,销售商在未与制造者构成共同侵权、需要承担连带责任时，仅就其销售行为承担相应的责任，不应一并承担制造者应当承担的责任，更不能由其赔偿权利人因侵权而受到的所有损失。

本案的争议焦点在于如何确定赔偿数额。根据查明的事实,广客宇公司是销售商，而非制造者,在未与制造者构成共同侵权、需要承担连带责任时,广客宇公司仅就其销售行为承担相应的责任，而不一并承担制造者应当承担的责任，更不能由某一销售商赔偿权利人因侵权而受到的所有损失。销售侵犯商标专用权商品，并需要承担赔偿责任的某一销售商的赔偿数额，同样需要根据《商标法》第56条第1款、第2款的规定确定，即为该销售商销售期间因销售所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因该销售商的销售行为所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。如果销售商因销售侵权产品所得利益或者被侵权人的损失难以确定的，由人民法院根据销售行为的情节确定赔偿数额。在确定销售商的赔偿数额时，要综合考虑注册商标的知名度、侵权行为人的主观恶意、销售侵权商品的数量、价格以及销售持续时间等因素。本案中，波马公司虽主张广客宇公司销售规模较大，但没有提供相应的证据，相反广客宇公司提交了进货单等证明及销售情况说明，证明其销售行为规模小、数量少。同时,被控侵权产品使用了与注册商标相近似的标志，广客宇公司的此种销售行为与销售假冒注册商标商品不同，其主观过错较小。而且本案中，被控侵权产品上已经标注了产品的制造者，广客宇公司也提交了制造者的营业执照等相关证据，在该种情况下,波马公司完全可以另行向制造者主张权利，获得相应的救济。因此，原审判决广客宇公司赔偿波马公司经济损失1000元和诉讼合理支岀700元并无不妥。

—《最高人民法院知识产权案件年度报告)(2010)

广州市兆鹰五金有限公司与黄冈艾格尔五金制造有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案［最高人民法院(2010)民申字第1180号民事裁定书］

最高人民法院认为,知识产权权利人错误申请海关扣留他人岀口货物，他人实际交货时间因此违反合同约定，他人根据合同应支付的迟延交货违约金属于其经济损失。

最高人民法院审查认为，根据《知识产权海关保护条例》第29条第2款的规定,知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后,海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。该赔偿责任应m当是因错误扣留而使对方受到的经济损失。兆鹰公司错误申请海关扣留艾格尔遂公司的出口货物，导致艾格尔公司实际交货时间违反合同约定。艾格尔公司与j案外人的销售合同中已经协议约定了违约金，该迟延交货的损失属于艾格尔公昆司的经济损失。

——《最高人民法院知识产权案件年度报告＞(2010)

华纪平、合肥安迪华进出口有限公司与上海斯博汀贸易有限公司、如东县丰利机械厂有限公司、南通天龙塑业有限公司侵犯专利权纠纷案［最高人民法院(2007)民三终字第3号民事判决书］

最高人民法院在侵权产品销售数量、专利许可使用费和侵权产品利润率多种因素并存的情况下，对如何合理确定损害赔偿数额进行了具体深入的剖析。最高人民法院同时认为,在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。

在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额;在有关产品的利润率难以准确计算时，人民法院可以酌定一个合理的利润率来计算。当然,如果当事人能够证明存在一个真实合理的按照产品件数计算的专利许可使用费时，也可以根据按件计费标准乘以侵权产品数量所得之积计算赔偿额，但是本案中所谓的专利许可使用费系按年度计费,并非按照产品数量计费，无法参照计算。另外，即使采用参照专利许可使用费的方法计算损害赔偿额，原告也必须负责证明专利许可使用费的真实性和合理性。本案中，涉案专利实施许可合同签订时专利权人系被许可人的股东和法定代表人，二者之间显然具有利害关系，虽然事后专利权人将其所有股份让与他人并且不再担任法定代表人，但仅据此并不能排除对该专利许可使用费的真实性和合理性的合理怀疑，况且原告也未能提供证据证明该专利许可使用费已经实际支付并依法缴纳了相应税款，故该专利许可使用费的真实性和合理性在本案中也不应当予以认定。本案各方当事人对原审法院酌定的合理利润率15%均有异议。二原告主张依其二审所举成本核算表的计算结果按44%的利润率来计算赔偿，但其在一审中曾主张30%的利润率，现所举证据也不属于一审庭审结束后新发现的证据，不能作为二审程序中的新的证据;即使可以接受该证据，由于有关内容系原告自行核算的结果，在没有其他证据佐证的情况下,不能仅凭加盖税务部门印章就认可其内容的真实性；另外，假设该利润率是真实的，也只是其出口的使用涉案专利包装箱的20KG哑铃组产品的整体利润率,并不能当然将出口整套产品的利润全部认为是涉案专利包装箱本身的利润。二侵权人关于应当根据使用专利包装箱和使用纸包装箱的产品差价来计算专利包装箱的价格并据此确定利润率的主张，虽然具有一定的合理性，但也并非绝对准确，基于特定的营销策略，专利产品与非专利产品之间的差价并不当然反映出专利的贡献作用。同时，在确定知识产权侵权损害赔偿额时,可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。本案中斯博汀公司在与安迪华公司终止了使用涉案专利手提箱的哑铃产品的釆购关系后，又向丰利公司采购同样产品,存在明显的主观过错，应当在赔偿额上有所体现。综合考虑,原审法院在当事人均不能准确举证证明相关专利产品或者侵权产品利润率的情况下，根据侵权人自认的使用涉案专利手提箱的哑铃产品的利润率,结合权利人当时主张的自己产品的利润率，同时考虑专利产品和侵权产品本身的价值和作为市场销售的哑铃产品的包装对整体产品销售利润的贡献作用，确定涉案专利包装箱的合理利润率为涉案哑铃产品销售价的15%,虽然相对较高，但考虑到侵权人的主观过错明显，该酌定的利润率并无明显不妥,无须予以变更。

——《最高人民法院知识产权案件年度报告)(2009)

最高人民法院法官著述

关于如何解决赔偿低的问题。《纲要》在规划目标中提出“建立科学合理的知识产权损害赔偿制度体系。建立权利人被侵权所遭受的损失、侵权人获得的利益、许可费用、法定赔偿以及维权成本与知识产权价值相适应的科学合理的损害赔偿制度体系”。其次，《纲要》在采取重点措施中提出“构建以充分实现知识产权价值为导向的侵权赔偿制度。大力弘扬尊重知识、尊重人才的理念。坚持知识产权创造价值、权利人理应享有利益回报、侵害知识产权就是侵害他人人身权和财产权的价值导向。建立公平合理、比例协调的知识产权损害赔偿制度，以补偿性为主，以惩罚性为辅,让权利人利益得到赔偿,侵权人无利可图，败诉方(D即《中国知识产权司法保护纲要(2016-2020))(2017年4月20日)。——编者注承担维权成本。推动在著作权法、专利法和反不正当竞争法等法律中规定惩罚*性赔偿制度，提高知识产权侵权的法定赔偿额。”

我国商标法2013年修订时提高了法定赔偿数额，同时规定了惩罚性赔偿制瑟度。我国是成文法国家，司法审判必须是在依法的前提下进行。如前所述，希望鱼在新一轮修订法律时提高知识产权法定赔偿额，同时规定惩罚性赔偿制度。目前相关法律修订案中已有这方面精神的体现。另外，这些年的司法实践中一直在积极探索如何以市场价值为导向作为知识产权案件的判赔数额，为此最高人民法院在广州还设立了“知识产权司法保护与市场价值研究(广东)基地”。《纲要》还提出，要“按照《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等的决策要求，实现对知识产权实行严格保护的历史性转变”。上述政策精神是在新的历史条件下对我国知识产权保护的重大政策选择，将对立法、司法和行政保护知识产权产生深远的历史影响。

——宋晓明：《在创新融合与发展完善中谋划知识产权司法保护的新未来》，载《人民法院报》2017年4月26日。

3.关于侵权损害赔偿的修改

2001专利司法解释第20至22条以全部赔偿为原则，对专利侵权纠纷中的损害赔偿问题作出较为具体的规定。随着现行专利法对相关内容的调整和司法实践的发展，专利侵权损害赔偿的计算也出现了新的变化,基于此，《决定》第7至9条对2001专利司法解释的上述条文进行了修改,主要涉及以下内容：

(1)赔偿数额计算方法适用顺序、酌定和法定赔偿的修改。专利侵权诉讼中,损害赔偿数额的计算有四种方法:按照权利人损失确定、按照侵权人获利确定、参照专利许可使用费确定、在法定赔偿限额内确定。现行专利法第65条规定，侵犯专利权的赔偿数额应当按照上述排列顺序依次适用相应的计算方法进行确定，在前一种计算方法难以确定损害赔偿数额的情况下，才适用后一种计算方法确定损害赔偿数额。因此，《决定》第7条对2001专利司法解释第20条规定的由权利人自主选择赔偿数额计算方法的内容进行修改。

在参照专利许可使用费确定损害赔偿数额时,2001专利司法解释规定在专利许可使用费的1至3倍范围内合理确定。司法实践中,参照专利使用许可使用费酌定损害赔偿数额时，需要综合考虑侵权行为的性质和情节、专利许可的性质和范围等诸多因素，为给法官根据具体案情合理确定损害赔偿数额留出一定的自由裁量空间，现行专利法取消了上述1至3倍的限制。2001专利司法解释在我国的专利法律体系中首次明确了法定赔偿制度，随着科学技术的进步和社会经济的发展，专利技术的经济价值日益凸显，现行专利法将法定赔偿数额的范围进行了大幅提高。针对这些变化和调整，《决定》第8条对2001专利司法解释的第21条作出相应修改。

——宋晓明、吴蓉:《〈关于修改关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定的决定〉的理解与适用》，载《人民司法•应用》2015年第5期（总第712期）。

近年来人民法院的总体取向（趋向）是高度重视和不断加大赔偿力度，加大赔偿力度仍将是加强权利保护的重点,要积极探索加大赔偿力度的途径。主要体现在:（1）增强赔偿方法的可选择性，尽可能发掘和承认灵活多样的损害赔偿方法,尽可能尊重权利人的选择权,积极探索加大赔偿力度的途径。（2）加强裁量性损害赔偿的适用，要适当强化法官对于损害赔偿的裁量，考虑知识产权损害举证难、实际证明的损害往往少于实际发生的损害等特殊性，有必要强调法官可以根据案件具体情况和自由心证,在一定事实和证据的基础上，酌情裁量能够给予权利人充分赔偿的损失数额。（3）要不断完善和妥善把握证据规则,适当降低举证门槛，注意优势证据规则的运用，积极探索和适当加强损害赔偿的推定。

正在修订的商标法、专利法、著作权法等知识产权法律将加大赔偿力度作为一项重要内容，有可能进一步完善损害赔偿确定方式、增设惩罚性损害赔偿和便利举证等。许多国家对于增强损害赔偿的威慑性、实现与相关国家在损害赔偿上的均衡，也在研究和酝酿借鉴引进陪审团等制度，试图推进损害赔偿等制度的改革。对于国内外在损害赔偿上的新动态，我们应当给予必要的关注，对于修改法律中涉及的制度变化也应早作准备,加强对于有关问题的研究。

——孔祥俊:《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，第258-259页。